自考国际经济法概论串讲笔记十一

第三章 国际货物贸易法

　　第一节 国际贸易法

　　★国际贸易法是调整国际贸易关系的法律规范的总称。其中既包括调整平等主体间国际商事交易的私法性规范，也包括对国际贸易活动进行管理和规制的公法性规范。其调整范围主要是国际货物贸易、国际技术贸易和国际服务贸易。

　　长时期来，国际贸易一直以有形货物的跨国交易为内容，国际货物买卖同国际贸易几乎就是同义语。但二战之后，特别是五十年代以后，由于科学技术的发展突飞猛进，属于智力成果的专利技术、专有技术也成为商品，于是出现了国际技术贸易。此外国际间还有以无形劳务的提供与接受为内容的服务贸易也迅速发展。但国际货物买卖始终是国际贸易传统的主要的部分。

　　国际货物贸易，又称国际货物买卖，是指营业地处于不同国家的当事人间所进行的有形动产的买卖活动。调整国际货物买卖的法律，主要包括国内法、国际公约和国际惯例。《联合国国际货物销售合同公约》是调整国际货物买卖的重要国际公约。国际货物买卖惯例在调整国际货物买卖方面发挥着不可忽视的重要作用。

　　第二节 国际货物买卖合同

　　一、国际货物买卖合同与国际货物买卖法。国际货物买卖，以签订国际货物买卖合同的方式来进行，也是一种合同，它区别于其他合同之处在于：它是有形货物买卖的合同，而且此种货物要进行跨越国界的流动；其双方当事人的营业地一定在不同国家，至于当事人的国籍是否不同，无需考虑。国际货物买卖合同，为国际货物买卖法律的核心。

　　二、国际货物买卖合同的订立

　　（一）合同的成立要件

　　1.实质要件。国际货物买卖合同就是国际货物买卖的

　　当事人就其货物买卖达成协议，即在他们之间有了一致的意思表示，也可简称为有了合意。合意就是合同成立的实质要件。“发价”与“接受”或“要约”与“承诺”是订立国际货物买卖合同的关键问题。

　　（1）关于发价

　　A.发价：是一方当事人以进行国际货物买卖为目的，向另一方当事人发出的愿按一定条件和他订立合同的意思表示。

　　B.发价的构成。“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。” 发价的构成必须具备三个条件：

　　一是应向一个或一个以上特定的人提出。所谓“特定的人”，即不是一般公众或任何人，所以刊登普通商业广告或向广大群众散发商品目录、价目表以及提供商品信息等等，因为没有特定对象，不能构成发价。凡类似这样一些非向一个或一个以上特定的人表示订约意思的建议，只能视为发价邀请，即邀请人们发价；

　　二是建议的内容必须十分确定，以便对方考虑。“十分确定”即至少要指明货物的名称，且明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法以及明示或默示地规定货物的数量或规定确定数量的方法。

　　三则必须表明发价人在其发价一旦得到接受就将受其约束。

　　C.发价的效力。发价于到达被发价人时生效，即发价人于发价送达被发价人时即受其发价的约束。但一项生效的发价，对被发价人来说，他可以接受，也可以不接受，还可就发价内容按自己的意思加以改动，送还发价人，这便是所谓“还价”。还价，在法律上视为新的发价，原发价人如愿按改动后的条件订立合同，他可以作接受的表示，从而使合同成立。“改动”即假如它在实质上并不变更该项发价的条件，则除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书目通知反对其间的差异外，被发价人的答复仍构成接受。因此成立的合同，其条件即以该项发价的条件以及接受通知内所在的更改为准。

　　依据《公约》规定，有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。

　　发价的效力，因被发价人的拒绝而消失，即使在不可撤销的发价，也是如此；发价定有有效期的，如期间已过，亦即失效；发价还会因发价人的撤销而丧失效力。

　　D.发价的撤回和撤销。发价在送达被发价人之前，尚未发生效力，发价人可以随时把它撤回，即使是不可撤销的发价，也可撤回。发价即使已送达被发价人，但如撤回发价的通知同时到达，亦可阻止发价效力的发生；发价已经生效之后，发价人尚可撤销其发价，从而使发价失去效力，只要撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。

　　但有以下情况之一的，发价不得撤销：

　　a.发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销；

　　b.被发价人有理由依赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的依赖行事。

　　E.我国外贸实践中的发价。是另外一个名称：“实盘”或“发实盘”。相对于此，另有一种虚盘，它是有保留地愿意按一定条件达成交易的一种意思表示，不规定有效期，没有约束力，可以随意撤销或变更其内容，我国外贸实践中的“虚盘”，并不是发价，而是发价邀请。

　　（2）关于接受

　　A.接受：接受是被发价人作出的同意发价的意思表示，这种意思表示有时也可以用行为来作出；但缄默或不行动本身不等于接受。

　　B.接受的效力。被发价人表示了接受的意思，表明发价人、被发价人之间已达成协议，合同即告成立。此即接受的效力。《公约》规定，“对口头发价必须立即接受”。

　　然而国际货物买卖的双方，其营业地在不同国家，隔地接受应于何时生效存在着投邮主义与到达主义的立法分歧。投邮主义为英美法所采用，主张接受于函电送交邮电局或投入邮筒时生效；投邮之时即为合同成立时，投邮之地即为合同成立地；即使函电于传递途中遗失，也无碍于合同成立。到达主义主张接受于到达发价人时生效，为大陆法所采用。到达即函电已在收件人的支配之下，即已送交收件人本人，或其营业地或通讯地址；如无营业地或通讯地址，则送交收件人惯常居住地。至于发价人是否已拆阅，是否已知悉内容，则不予考虑。

　　我国对此采用到达主义，我国《合同法》规定：“承诺通知到达要约人时生效”。《公约》规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效”，也是采取到达主义。

　　C.逾期的接受。是指接受没有在应到达的时间内到达，逾期的接受无效，但有例外：

　　其一为倘若发价人在收到接受函电时，毫不迟延地用口头或书面通知被发价人说，接受虽已逾期，但他仍视之为有效的接受，则接受即为有效。迟到的接受实际到达之时，即为合同成立时。

　　另一为依照通知寄发时的情况，只要传递正常，它本应是能够在期限内到达的，则此项逾期接受应被认为具有接受的效力，除非发价人毫不迟延地用口头或书面通知被发价人：他认为他的发价已经失效。从而不能因该接受订立合同。

　　D.接受的撤回。在采用到达主义的情况下，被发价人在其接受到达发价人之前，可以撤回接受，只要撤回的通知能在接受到达之前或与接受同时送达发价人。

　　2.形式要件。《联合同国际货物销售合同公约》第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”我国在加入公约时，对此条提出保留，不适用该条规定。于是订立国际货物买卖合同，一定要具备书面这一形式要件，并须由当事人签字。但我国现行《合同法》第10条规定包括口头形式，同时第32条规定：从事国际货物买卖，如果当事人约定采用书面形式订立合同，就应当采用书面形式，合同自双方当事人签字或盖章时成立。

　　三、国际货物买卖合同的内容。国际货物买卖合同由三部分组成，即首部、正文和尾部。显示国际货物买卖合同特征的，在其正文部分，这一部分写明了货物买卖的实质性内容，规定了买卖双方人的权利与义务，一般包括以下条款：

　　1.标的物条款。写明商品名称（货号）、品质、规格、型号、数量、单价、总价及商品包装等。

　　2.价格条款。写明价格种类、构成、计价币种及价格变动风险承担等。

　　3.运输条款。写明运输方式、责任、装运时间、装运港、目的港、装运通知、是否允许分批装运和转船等。

　　4.保险条款。写明投保人、种类、金额等。

　　5.支付条款。写明支付方式、时间、币种等。

　　6.检验条款。写明检验项目、时间、地点、机构、方法、标准、费用负担、法律效力等。

　　7.免责条款即不可抗力条款。写明免责事项、不可抗力事件的范围和后果的处理方法等。

　　8.索赔条款。写明索赔依据、期限、办法、金额等。

　　9.法律适用条款。写明合同应适用的法律。

　　10.争议解决条款。通常是仲裁范围、地点、机构、程序、裁决效力、费用负担等。

　　但并不以上举的条款为限，倘当事人认为有必要，可以增加其他条款，而上举的十项条款，标的物条款、价格条款、支付条款等属于必不可少。

　　四、当事人的权利义务。国际货物买卖合同一经订立，当事人间的合同关系便告形成。当事人双方互负义务，互享权利，且往往此方的义务，即彼方的权利。

　　（一）卖方的义务。主要是交付货物、移交一切与货物有关的单据、把货物所有权移转于买方。

　　1.交付货物。在国际货物买卖中，卖方履行此项义务，有时是实际交货，即卖方将实物移交给买方占有；有时是象征性交货，即卖方将代表货物的单据或凭以提取货物的单据交给买方。交付货物，不一定专指交付实物，也不能认为必须交买方本人（或其代理人）之手。以下四点需要说明。

　　（1）交货地点。当事人如有约定，载入合同，卖方即应在约定地点交货。凡选定价格条件（贸易术语）的合同，就都已定明交货地点。如果当事人未约定交货地点，也没有选定价格条件，则卖方就没有义务要在任何其他特定地点交付货物，这时交货地点依法律规定确定。《公约》31`条规定：

　　A、如果涉及货物运输卖方应把货物移交第一承运人以运交买方。如果货物没有以货物上加标记、或以装运单据或其他方式注明有关合同，卖方必须向买方发出列明货物的发货通知。

　　B、在不属于上一款规定的情况下，如果合同指的是特定货物或从特定存货中提取的或尚待制造或生产的未经特定化的货物，而双方当事人在订立合同时已知道这些货物是在某一特定地点，或将在某一特定地点制造或生产，卖方应在该地点把货物交给买方处置。该特定地点即交货地。

　　所谓“把货物交给买方处置”即卖方采取一定必要行动，以便买方能够取得货物。例如，做好一切准备工作，将货物适当包装，刷上必要的标志，并向买方发出通知要他提取货物，等等。

　　C、在其他情况下，卖方应在他于订立合同时的营业地把货物交给买方处置。卖方营业地即为交货地。

　　在我国《合同法》中，对交货地点原则上规定：出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定或约定不明确的，可以协议补充或依照交易习惯确定履行地。当还不能确定交货地点时，则适用下列规则确定交货地点：

　　（2）交货时间 .卖方须按以下日期交货：

　　A.如果合同规定有日期，或从合同可以确定日期，应在该日期交货；

　　B.如果合同规定有一段时间，或从合同可以确定一段时间，非情况表明应由买方选定一个日期外，应在该段时间内任何时候交货；

　　C.在其他情况下，应在订立合同后一段合理时间内交货。

　　在我国《合同法》中，对交货地点原则上规定，出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定或约定不明的，可以协议补充或依照交易习惯确定履行地。

　　有两点注意：一是：如果卖方在交货日期前交货，他可以在那个交货日期到达前交付任何缺漏部分或补足所交货的不足数量，或交付用以替换所交付不符合合同规定的货物，或对所交付货物中任何不符合合同规定的情形做出补救；但此一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。买方如因此而遭受损失，他有权要求损害赔偿。

　　二是：卖方如果在规定的日期前交货，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物。

　　（3）所谓“货物相符”，是指在国际货物买卖中，卖方交付的货物，必须与合同中有关货物的数量、质量、规格、包装等的规定相符。货物相符，是卖方交货义务的重要内容。

　　关于货物的数量相符，如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量，买方可以收取也可以拒绝收取多交部分的货物。如果买方收取多交部分货物的全部或一部分，他必须按合同价格付款。如果卖方交付的货物少于合同规定的数量，则与合同不符。

　　关于货物的质量、规格及装箱或包装，除双方当事人业已另有协议外，货物除非符合以下规定，否则与合同不符：

　　A、货物适用于同一规格货物通常使用的目的；

　　B、适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他是不合理的；

　　C、货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同；

　　D、按照同类货物通用或足以保全和保护货物的方式装箱或包装，如果没有此种通用方式，则按足以保全和保护货物的方式装箱或包装。

　　货物不符合同，卖方必须负责。但如果在订立合同时知道或不可能不知道货物不符合同，卖方就无须负上述不符合同的责任。

　　另据《公约》第36条，卖方应按合同和公约的规定，对风险移转到买方时所存在的任何不符合同情形，负有责任，即使这种不符合同情形在该时间后方始明显。

　　而且如果不符合同情形是由于卖方违反他的某项义务所致，（包括违反关于在一段时间内货物将继续适用于其通常使用的目的或某种特定目的，或将保持某种特定质量或性质的任何保证），则虽发生在风险转移到买方之后，卖方也应负责。

　　货物究竟是否存在不符合同情形，应从速确定。所以法律要求买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物。确有不符情形，应尽早使卖方知晓。

　　《公约》又规定：买方对货物不符合同，必须在发现或理应发现不符情形后的一段合理时间内通知卖方，说明不符合同情形的性质，否则就丧失声称货物不符合同的权利。

　　无论如何，如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同情形通知卖方他就丧失声称货物不符合同的权利。除非这一时限与合同规定的保证期限不符。

　　然而货物不符合同如果指的是卖方已知道或不可能不知道而又没有告知买方的一些事实，那么他就不能根据买方没有从速检验货物及未适时作出通知而主张买方已丧失声称货物不符合同的权利。

　　卖方交付的货物必须与合同所规定的质量和规格相符，通称之为卖方的品质担保义务。也叫瑕疵担保义务。

　　（4）“第三方要求”问题。即：货物买卖的本质在于买方期待得到他所要得到的货物使原不属他的货物归他所有，完全由他自由支配；卖方则愿在取得价款的前提下，交出买方期待得到的货物，保证归买方自由支配，而第三方对该项货物不能提出任何权利或要求，通常称之为卖方的权利担保义务。

　　《公约》41条规定“卖方所交付的货物，必须是第三方对该项货物不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下，收取货物。包含了两重意义：①如果第三方对买方起诉，主张他是货物的真正所有人或对货物享有某种权利，结果获得胜诉，卖方应对买方承担责任；②即使第三方对货物提出某种请求后，由于法律上的依据不足而败诉了，但卖方仍将被认为是违反义务。

　　《公约》42条规定“卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限。而且这种权利或要求是根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：（A）如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律；或者（B）在任何其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。”此即第三方以工业产权或其他知识产权为基础提出权利或要求的规定。

　　《公约》还进一步规定，如果买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项以工业产权或其他知识产权为基础的权利或要求，则卖方不负权利担保义务。

　　《公约》又规定，该项以工业产权或其他知识产权为基础的权利或要求的发生，倘使是由于卖方遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格，那么这时卖方也就不负权利担保义务。

　　买方必须在已知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理时间内，将此一权利或要求的性质通知卖方，否则，买方将丧失其权利；但是，卖方如果知道第三方的权利或要求以及此一权利或要求的性质，他便不能因为买方没有及时通知已丧失其权利，而认为自己可以不承担权利担保责任。卖方必须承担权利担保的责任。

　　2.移交与货物有关的单证。如果卖方有义务移交与货物有关的单据，他必须按合同约定的时间、地点和方式移交这些单据。

　　卖方在提供货物时，应一并提供商业发票。合同如有约定，还应提供证明货物符合合同要求的任何其他凭证。为了证明货物已交付，卖方也应提供有关单证，例如海运提单，其他运输单证以及保险单之类。

　　现在国际贸易有一种趋势，即要求以电子单证代替纸的单证，所以卖方应提供的商业发票，就可以改用相等的电子单证。

　　3.转移货物所有权。卖方履行了交货义务，货物已在买方的支配之下，但买方不仅要能支配货物，更重要的是要使原不属于自己的货物，归于自己所有，即要对货物享有所有权。

　　怎样才能使货物的所有权转移，所有权应于何时转移，《公约》未作任何规定。除当事人在合同中已订有专条应即按该条款办理之外，只能通过国际私法确定适用某个国家法律的规定。

　　（二）买方的义务

　　1.支付货物价款。

　　（1）买方支付价款，需作必要的准备：采取合同或任何有关法律和规章规定的步骤和手续，如申请银行开出信用证或银行保函，以便支付价款。如不作准备，就是没有履行付款义务。

　　（2）货物价格的确定：为了付款，首先在订立的合同中，必须规定货物的价格或确定价格的方法，但可能出现例外情况：合同已有效订立，但没有明示或暗示地规定价格或规定如何确定价格。这时若没有任何相反表示，双方当事人应视为已默示地引用订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。如果价格是按货物的重量规定的，若有疑问，应按净重确定。

　　我国合同法规定：当事人对价款没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价德望，按规定执行。

　　（3）支付价款的地点：买方应在约定地点支付价款。如合同中未作规定又没有任何其他支付价款的特定地点，买方应在下列地点支付价款：

　　A.卖方的营业地。如果卖方有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地。倘使卖方的营业地在订立合同后发生变动，以致买方多支付方面的有关费用，则多支出的部分，应由卖方承担。

　　B.如凭移交货物或单据支付价款，则为移交货物或单据的地点。这与我国《合同法》第61、160条的规定相同。

　　（4）支付价款的时间：依据《公约》第58条，如果买方没有义务在任何其他特定时间内支付价款，他必须于卖方按照合同和《公约》规定将货物或控制货物处置权的单据交给买方处置时支付价款。卖方可以支付价款作为移交货物或单据的条件。

　　如果合同涉及到货物的运输，卖方可以在支付价款后方可把货物或控制货物处置权的单据移交给买方作为发运货物的条件。

　　有一点应予注意：即买方在未有机会检验货物前，无义务支付价款，除非这种机会与双方当事人议定的交货或支付程序相抵触。所谓相抵触，如当事人议定的是象征性交货或以信用证方式付款，则在卖方将控制货物处置权的单据交给买方处置时，买方即应支付价款，然而这时货物尚未运到目的港，买方自然无从检验，在此情况下，买方不能主张他在未有机会验货前无义务支付价款。

　　2.收取货物。有两方面：

　　一是采取一切理应采取的行动，以期卖方能交付货物，如在FOB中，买方租船订仓，并给予卖方关于船名、装货地点和所要求交货时间的充分通知，否则卖方是不可能交付货物的；

　　另一是接收货物，如在卖方按合同要求将货物运送给买方，到达目的地时，买方应及时卸货并提走货物。

　　五、合同的履行。国际货物买卖合同双方当事人各自履行其义务，倘使当事人一方不履行合同，或者履行合同不符合合同约定或法律规定的条件，即为违反合同，该当事人应负违反合同的责任。为了预防发生违反合同的事实，为了减轻违反合同事实一旦发生可能引起的损失，《公约》作了“预期违反合同”的规定。

　　据《公约》第71条，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：（A）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或（B）他在准备履行合同或履行合同中的行为显示他将不履行其主要的义务。

　　中止履行，自然只是暂停履行，以后可以随时继续履行。《公约》同条另规定：如果卖方在上述A、B两种情况明显化以前，已将货物发运，他可以阻止将货物交付给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。该条又规定：中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。

　　《公约》第72条也是为“预期违反合同”而设，规定的是更严重的情况。如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事发出合理的通知，使另一方当事人可以对履行义务提供充分保证；但如他已声明他将不履行其义务，那就没有向他发通知的必要。《公约》中的宣告合同无效与我国合同法中的合同无效概念完全不同，它实际相当于我国合同法中的合同解除。