自考国际经济法概论串讲笔记三十七

第七节 对跨国银行的法律管制

　　一、跨国银行：一般是指在一些不同国家和地区经营存放款、投资及其他业务的国际银行，由设在母国的总行和设在东道国的诸多分支机构组成。跨国银行在国外设置的分支机构，一般都根据各种分支机构的特点，结合东道国的法律规定作出具体选择，其形式及主要特点：

　　（一）代表处。最简单的分支机构形式，不具有东道国的法人资格。不经营银行业务。

　　（二）经理处。级别高于代表处，但低于分行，不具有东道国的法人资格。可以经营贷款业务、货币市场业务及外汇市场业务、票据兑现业务及托收和信用证业务。但不能办理存款业务。

　　（三）分行。跨国银行在国外设立分支机构的最重要形式，不具有东道国的法人资格，是总行的组成部分，受总行的直接控制。

　　（四）附属银行。在东道国注册成立，具有东道国的法人资格，是独立于总行的经济实体，既可以由总行全资拥有；也可以合资设立，但总行对其拥有控制权。

　　（五）联属银行。其性质与附属银行基本相同，只不过总行参股份额较少，没有控股权而已。

　　（六）联营银行。由不同国籍的几家银行作为股东而建立起来的国际银行，具有东道国的法人资格。不吸收存款，一般从事某些特定地区和领域的贷款业务。

　　二、母国对跨国银行的法律管制：除了适用有关对国内银行的监管规定外，还包括以下两方面的特殊规定：

　　（一）对国外分支机构设立的法律管制。通常，发达国家管制较松，发展中国家管制较严。

　　（二）对国外分支机构经营的法律管制。一般而言，较之对国内分支机构的管制要更为宽松，并富有弹性。

　　三、东道国对跨国银行的法律管制

　　（一）对跨国银行进入的法律管制，具体管制措施有：

　　1.对跨国银行进入形式的限制。发达国家一般不限制，但又是作必要引导。发展中国家多实行不同程度的限制：少数只允许跨国银行在本国设立代表处，不能从事银行业务；有的不允许跨国银行在本国开设分行；不少发展中国家禁止跨国银行控制本国银行，或者对跨国银行在本国银行的参股比例设置最高限。

　　2、各国立法规定的跨国银行进入本国必须符合的条件：

　　（1）申请银行的资信要求，其目的在于保证设立的跨国银行安全可靠，阻止外国小银行进入。

　　（2）对申请银行的审慎性条件要求。这方面的要求主要有，申请银行必须具有合理的法人治理结构；必须具有稳健的风险管理体系等。

　　（3）拟设分支机构的最低资本金要求；

　　（4）拟设分支机构从业人员的要求。各国法律一般都要求这些机构的人员（尤其是经营管理层）必须具有良好的从业素质和；

　　（5）申请银行母国的监管要求。此外，一些国家要求总行出具“意愿书”或类似的正式宣誓书，表示其对在东道国开设分支机构的支持。

　　3.对跨国银行的进入实行对等原则。指本国准许外国银行进入，以该外国准许本国银行进入为前提条件。甚至要求两国在对方境内设立的分支机构形式也必须对等。

　　4.对跨国银行进入的公共利益保留。由于公共利益保留是一个“弹性”概念，各国可以根据本国需要作出灵活解释，这一保留措施是各国阻挡外国银行进入的最后一道安全屏障。

　　（二）对跨国银行经营的法律管制。

　　1、对跨国银行的待遇标准：东道国对跨国银行经营活动管制的宽严程度主要取决于各国对跨国银行竞争所实行的待遇标准，这些待遇可分为三类：保护主义原则（对外资银行的经营实行限制性监管）、国民待遇原则（要求在互惠的基础上给予对方）、对等原则（只允许外资银行经营本国银行在该外国所能经营的业务）。

　　2、各国对跨国银行经营管制的措施多种多样主要有：

　　（1）增加跨国银行的营业成本。首先，限制跨国银行在东道国吸收存款业务；其次，不允许跨国银行向东道国中央银行贴现融资，这样也增加了跨国银行的筹资成本；再次，要求跨国银行向东道国中央银行缴纳较高比例的存款准备金。

　　（2）限制跨国银行的市场份额。首先，限制跨国银行的业务范围；其次，限制跨国银行在东道国设立分去机构的数量；再次，限制跨国银行的营业区域。

　　3.对跨国银行经营的风险管理。可分为两种制度：

　　（1）事先预防性监管制度。即对外资银行风险进行识别、衡量、分析，在此基础上以最低成本实现最大安全保障的制度。

　　（2）事后救助性保护，包括：A、最后贷款人制度，指由各国中央银行或其他金融机构对已经或将要出现信用危机的商业银行（包括外资）提供资金支持，以帮助其渡过难关，避免情况进一步恶化。（主要用于解决银行出现的暂时流动性困难）；B、存款保险制度，指当投保的金融机构（包括外资）倒闭时，由专门的性存款保险机构在最高保额限度内代为向客户支付法定数额的保险金。实践中，东道国政府只对具有法人资格的跨国银行分支机构以上述两种方式救助；而当分行出现流动性困难时一般要求该分行的总行和母国当局救助。

　　四、对跨国银行法律管制的国际协调

　　（一）对跨国银行监管国际协调的必要性。随着跨国银行的迅速发展，全球经济、金融一体化进程的加快，一国金融当局以国为界对跨国银行活动实行监管，已日显力不从心。至少暴露了以下二方面的问题：

　　（1）监管权力的冲突。根据国际法上的“属人管辖原则”和“属地管辖原则”，在许多情况下，母国和东道国对跨国银行设立的分支机构都有实施法律管制的权力。这样，一方面，可能会形成母国与东道国法律管制之间的积极冲突。另一方面，由于管辖界限不明，在一些领域，母国和东道国对跨国银行的海外分支机构都没有施以必要的法律管制，从而形成双方管制的空白区域，即消极冲突。

　　（2）监管标准的不一致。各国对跨国银行的监管宽严不一，对于那些管制松驰的国家，跨国银行可能会利用当地的分支机构逃避监管，从事高风险的经营活动，成为制造国际金融危机的隐患之一。此外，监管标准不统一，还会带来不同国家银行间不公平竞争的结果。所以，必须加强对跨国银行监管的国际协调。

　　（二）对跨国银行监管国际协调的成果。一些国家对跨国银行的监管进行了双边或区域性的协调，但最为重要的途径是巴塞尔委员会开展的多边协调行动。

　　1975年2月，国际清算银行发起并成立了一个名为“银行管制和监督常设委员会”（又称“巴塞尔委员会”）。该委员会是目前国际上协调跨国银行管制活动的最主要机构，其目标是加强各国银行当局之间的联系与接触；制定了广泛的统一管理规则；改进跨国银行管理的统计标准。巴塞尔委员会发布的有关跨国银行监管的各项文件，统称为“巴塞尔协议”，这些协议主要有：

　　1、《对国外银行机构监督的原则》，即狭义的《巴塞尔协议》。这是1975年发布的第一个文件。首先规定了跨国银行国外分行和附属银行（子行）的划分标准，并以监督银行的流动性、清偿能力和外汇头寸为中心，确定跨国银行母国和东道国的监管责任。1983年进行了修订，将跨国银行总行、国内外分行和附属银行（子行）作为整体来综合考察风险，对监管权力和责任作了更明确、具体的划分。

　　2、《关于统一国际银行资本衡量和资本标准的报告》（简称《巴塞尔报告》，1987年发表）。确定了统一的资本充足率计算方法和统一的最低资本充足率标准。1999年又公布了《新的资本充足率框架》征求意见稿，经多次修订，于2006年底开始实施。

　　3、《关于监督国际性银行集团及其跨国分支机构的最低标准的建议》（简称《巴塞尔建议》）。对跨国银行及分支机构设定了四项最低监管标准。确立了母国并表监管原则的核心地位，并实现对跨国银行监管责任的重心由东道国向母国的偏转。

　　4、《银行业有效监管原则》（简称《巴塞尔核心原则》1997年发表）。搭建了全方位、多角度的风险监管原则体系，涵盖了从市场准入到业务经营的全过程；不仅注重审批程序，而且强调持续性监管；不仅注重单一要素的监管，而且强调综合并表监管。

　　5、《多元化金融集团监管的最终文件》（简称《巴塞尔最终文件》，1999年公布）。涉及多元化金融集团的资本充足率及计算方法、金融集团决策管理人员任职资格、不同国家的金融监管当局之间或同一国家的不同业务（银行、证券、保险）监管当局之间针对金融集团在信息取得、交流及协调方面应做的特殊努力等。

　　“巴塞尔协议”对各国虽不具有法律拘束力，但一般认为是跨国银行监管领域中十分重要的国际惯例。