自考国际经济法概论串讲笔记三十六

第六节 国际融资担保制度

　　一、见索即付保证，是指一种独立于基础合同（融资协议），一旦主债务人（借款人）违约，债权人（贷款人）无须先向主债务人（借款人）追索，即可无条件要求保证人承担第一偿付责任的担保方式。

　　（一）特点。集中体现在其独立性上，即担保责任与基础合同相分享的法律特性，这也反映了对债权人（抵押权人）利益的保护。

　　1、是一种持续的保证。即保证人要对贷款协议项下借款人的所有借款负责，确保在透支帐户下，不因借款人的分期还款而减少保证人的担保责任，使借款人再提取的贷款能够继续得到担保保护。与此相关的即“全部债务条款”，具体规定保证人应对借款人到期的全部债务，连同其所有利息及贷款热发生的其他相关费用（包括诉讼费用等）提供足额的担保。

　　2、不可撤销的保证。即保证人不能以基础合同产生的抗辩权对抗贷款人，亦即保证人本来可以享有的用以解除自己担保责任的抗辩权将被排除。它往往会订入以下具体条款予以支持：

　　（1）融资协议无效条款。按传统担保法理论，主合同无效（融资协议）从合同（保证合同）也随之无效。为锁定保证人的担保责任，见索即付保证协议一般都规定，保证人的责任不因贷款协议的不可执行性和无效而受到影响。

　　（2）延期、修改与和解条款。贷款人往往要求在见索即付保证协议中加入相关条款，排除传统担保法规则的适用，规定保证人的担保责任不因贷款人给予借款人还款期限、修改贷款协议内容或与借款人达成和解协议而减损。

　　（3）担保人弃权条款。见索即付保证协议中，贷款人往往要求规定，其有权解除贷款协议项下的担保物权和其他共同保证人的责任，而不影响保证人担保责任的承担。

　　（4）代位权条款。贷款人往往要求在见索即付保证协议中规定，只有待贷款人全部受偿后，保证人始得行使这项基于基础合同所产生的代位求偿的权利。

　　3、无条件的保证。即保证人承担的是第一顺位的、独立的还款义务。一旦借款人不履约，贷款人事先无须采取各种救济方法对付借款人，便可立即执行保证合同，直接要求保证人承担还款责任。

　　具体条款有两种：（1）第一债权人条款。有的见索即付保证协议明确规定保证人为第一或主债务人而确立了贷款人对保证人的直接追索权。（2）立即追索条款。即借款人违约时，贷款人不必首先用尽一切法律手段向借款人追偿，而可立即要求保证人径行支付保证金额。

　　（二）见索即付保证的统一法。目前主要有1992年国际商会编篡、公布的《见索即付保函统一规则》和1995年联合国大会通过的《独立保函和备用信用证公约》。2000年元旦正式生效，但目前批准的国家只有美国等7个。《见索即付保函统一规则》把保函分为两类：

　　1、直接保函。其基本环节为：

　　（1）委托人（债务人，下同）与受益人（债权人，下同）在基础合同中约定用直接保函形式；

　　（2）委托人与保证人签定偿付保证合同，委托保证人向受益人出具保函；

　　（3）一旦委托人违约，受益人凭适格的索赔书和其他单据向保证人索赔；

　　（4）保证人向受益人付赔后，根据偿付保证合同，凭受益人交来的索赔书和其他单据，转向委托人要求偿付。

　　由此可见，直接保函由三个不同的合同组成：一是委托人与受益人间的基础合同；二是委托人与保证人间的偿付保证合同；三是保证人与受益人间以保函形式表现的合同。

　　因此，直接保函仅涉及委托人、保证人、受益人三方当事人，故称“三方保函”。

　　2、间接保函。当受益人要求保函由其本地银行出具，而委托人与受益人所在地银行并无往来，委托人只能请他在本地的往来银行（指示人）安排一家受益人所在地银行（保证人）向受益人出具保函，就形成间接保函。其基本环节为：

　　（1）委托人与受益人在基础合同中约定采用间接保函的形式；

　　（2）委托人与指示人签订偿付保证合同后，约请指示人要求保证人向受益人出具保函；

　　（3）在接受委托人指示后，指示人便向保证人提供反担保，同时委托保证人向受益人出具保函；

　　（4）保证人接受指示人委托开出保函后，在有效期内，一旦委托人违约，受益人凭适格的索赔书和其他单据向保证人索赔；

　　（5）保证人向受益人付赔后，根据其与指示人签订的反担保函，并提交受益人交来的索赔书和其他单据，向指示人要求偿付；

　　（6）指示人依反担保函偿付保证人后，又根据其与委托人的偿付保证合同，并提交指示人转来的由受益人提供的索赔书和其他单据，再向委托人追偿。

　　由此可见，间接保函由四个不同的合同组成：一是委托人与受益人间的基础合同；二是委托人与指示人间的偿付保证合同；三是指示人向保证人出具的反担保函；四是保证人向受益人出具的保函。

　　因间接保函涉及委托人、指示人、保证人、受益人等四方当事人，又称“四方保函”。

　　《见索即付保函统一规则》和《独立保函和备用信用证公约》均强调了见索即付保函的独立性和“单据化”特征。其中《见索即付保函统一规则》还同时强调了间接保函中反担保的独立性。这种独立性表现在：首先，反担保既独立于委托人与受益人间的基础合同，又独立于保函。其次，反担保还独立于指示人要求保证人向受益人开出保函的委托合同关系。

　　“单据化”特征表现在：一方面，保证人担保责任的范围（如付款金额、期限、条件和责任的终止）均应严格按照保函条款的规定；另一方面，保证人担保责任的履行，严格取决于受益人提交的索赔书及其他单据与保函表面相符。

　　二、备用信用证：是开证人（保证人）应申请人（债务人）要求，向受益人（债权人）开出的，凭受益人提交的与信用证条款相符的单据（债务人的违约证明书及其他单据）付款的一种独立的书面承诺。

　　1998年，国际商会正式公布了《国际备用信用证惯例》（ISP98），于1999年元旦正式生效。

　　（一）备用信用证与见索即付保函的比较。备用信用证在法律性质上几乎等同于见索即付保函，都具有独立性、单据化及不可撤销性特点。因此联合国《独立保函和备用信用证》合称为“承保书”。

　　但二者适用的国际商会编纂的惯例不同。备用信用证可适用《国际备用信用证惯例》、《跟单信用证统一惯例》、《见索即付保函统一规则》；而见索即付保函只能适用《见索即付保函统一规则》；

　　在英美法系国家，二者生效的条件也不同，对见索即付保函的开具有对价要求，而对备用信用证即使无对价也可成立。此外，备用信用证有比见索即付保函更广的用途。

　　（二）备用信用证与商业跟单信用证存在着明显不同：

　　第一，商业跟单信用证是一种国际支付方式，受益人（卖方）履行交货义务后凭提单等商业单据要求开证行支付货款；而备用信用证是申请人（如借款人）未履约时，由开证人凭受益人（如货款人）提交的申请人违约证明书等单据支付赔偿。但往往是“备而不用”，具有保函性质。

　　第二，备用信用证的开证人不限于银行，也可以是非银行机构，而根据《跟单信用证统一惯例》，商业跟单信用证的开证人只能是银行。

　　第三，在商业跟单信用证项下，在申请人（买方）赎单之前，开证行持有的由受益人（卖方）提交的提单等代表货物所有权的单据成为自然的质押物，是开证行实现俩权的重要保障；除非有反担保，否则，备用信用证的开证人对借款人的追偿权只能是无担保债权。

　　三、浮动抵押：是指债务人以其现有的或将来取得的全部或某一类财产为债权人设定的一种担保物权。一旦债务人违约、破产或进行清算，债务人的资产便“固定化”，成为贷款人可接管或处分的担保物。此前，浮动抵押的资产是始终不确定的，数量和价值时增时减形式不断变化，这有别于一般物权担保。一般物权担保（如抵押、质押）的担保物是固定的。

　　（一）优点：在国际融资实践中，浮动抵押对借货双方均有特殊的益处，故得以广泛使用。

　　（1）对贷款人的益处。首先，浮动抵押的资产为债务人现有或将来可能有的全部资产或某一类资产，其资产范围比一般固定物权担保的担保物范围广，从而对贷款人债权的实现更有保障。其次，如采用一般物权担保，贷款人实现抵押权的主要方式是将某一特定担保物折价或拍卖、变卖，以所得价款受偿；如为浮动抵押，除了可以上述方式处分抵押财产之外，贷款人可派员接管借款人的全部资产，继续进行经营。如经营成功，贷款人则可从中获利，贷款风险缩小。再次，如借款人违约，贷款将可能导致债权人全面接管其企业、公司，这可促使借款人努力经营，尽量避免违约行为，以致最终有利于防止贷款风险的发生。

　　（2）对借款人的益处。对借款人而言，采用浮动抵押的最大好处是，无须向贷款人转移抵押财产的占有权、使用权和日常经营中的处分权从而在相当程度上保证了自己对公司、企业的自主经营管理；如为一般特权担保，借款人便不能随意处分担保物，这将使其经营能力受到限制。

　　（二）浮动抵押的效力。各国大多要求浮动抵押需经登记始能生效或完善（对抗第三人），但浮动抵押登记在先并不能对抗登记再后的一般物权担保，如果债务人在浮动抵押的财产上再设定一般物权担保，后者效力优先。

　　为保证浮动抵押的优先性，贷款人的保障措施有：

　　一是在浮动抵押协议中规定，借款人不得再在抵押财产上设定等同于或优先于贷款人浮动抵押权的其他担保权利，并就该浮动抵押协议办理登记手续，以使其具有对抗第三人的效力；

　　二是先在借款人担保价值较高的财产上设定一般担保物权，并予以完善，然后再就借款人的其余财产设定总括性的浮动抵押。

　　（三）浮动抵押的采用：浮动抵押起源于19世纪的英国，后逐步为许多国家所接受，但各国对其认可程度仍有所不同。在英国，浮动抵押主体仅限于公司、合伙，而个人不得设定；美国无此限制。英国浮动抵押财产多为债务人的全部资产；而美国采用有限浮动抵押，财产仅限于债务人的某一类财产。此外，德国流行的是与有限浮动抵押具有类似法律效果的全面债权让与担保制度。我国尚无浮动抵押制度。

　　四、意愿书：（又称“安慰函”或“支持函”）通常是指一国政府为其下属机构或一母公司为其子公司而向贷款人出具的，表示支持并愿意为该下属机构或该子公司的还款提供适当帮助的书面文件。

　　（一）种类。

　　1、知悉函：出具者（政府或母公司）表明其已知晓并同意借款人的融资安排；

　　2、允诺函：母公司声明在子公司未还清贷款之前，将在子公司保持一定比例的股权，以示母子公司共担经营风险，而不会以退股或减资的方式弃子公司于不顾；

　　3、支持函：出具人表示愿意在各方面对借款人的还款给予支持。

　　（二）意愿书的效力。意愿书产生于德国。一般认为，意愿书仅具有道义上的约束力，而无法律效力。但在意愿书中，如出具人有明确的担保承诺，则可能被推定为一种有法律拘束力的担保。