《合同法》听课笔记（2）

　　第一节 合同保全的概念和特征

　　所谓合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。

　　其主要特征在于：

　　第一，合同的保全是合同相对性规则的例外。

　　第二，合同的保全主要发生在合同有效成立期间。

　　第三，合同的保全是基本方法是，确认债权人享有代位权或撤销权。

　　第二节 债权人的代位权

　　一、代位权的概念

　　是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

　　代位权的特点是：

　　第一，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，因此债权人的债权对第三人产生拘束力。

　　第二，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，可见，债权人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。

　　第三，代位权是债权人请求第三人向债务人履行债务，而不是请求第三人向自己履行债务。

　　第四，代位权的行使必须在法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权。代位权不是诉讼上的权利，而是一种实体上的权利。

　　二、代位权行使的要件

　　第一，债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。

　　第二，债务人对第三人享有到期债权。

　　第三，须债务人怠于行使其权利。

　　第四，须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。

　　第五，债权人代位行使的范围，京戏以保全债权的必要为标准。

　　三、代位权的行使及效力

　　债权人在行使代位权的过程中，应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权。

　　债权人行使代位权，只能代债务人行使权利，而不能处分债务人的权利。

　　在行使代位权过程中，债权人与不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务，而只能请求债务人的债务人向债务人履行义务。

　　（一）对债权人的效力

　　一方面，债权人对因行使代位权所获得的必要费用，有权债务人予以返还。

　　另一方面，如果债务人的债务人向债务人履行债务，债务人拒绝受领，则债权人有权代债务人受领。但在接受以后，应当将财产返还给债务人，不能独占该财产并用该财产充抵自己的债权。

　　（二）对债务人的效力

　　代位权行使的直接效果应归属于债务人。

　　（三）对债务人的债务人的效力

　　债权人代债务人行使权利，一般不影响债务人的债务人的权利。

　　第三节 债权人的撤销权

　　一、撤销权的概念

　　债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

　　二、撤销权行使的构成要件

　　撤销权的行使必须符合客观要件和主观要件。

　　所谓客观要件，是指债务人实施了一定的有害于债权人的债权的行为，才能使债权人行使撤销权。具体包括：第一，放弃到期债权。第二，无偿转让财产。第三，以明显不合理的低价转让财产。

　　所谓主观要件，是指债务人与第三人具有恶意。这里，由法院推定第三人有恶意，第三人自己举证证明自己没有恶意。

　　三、撤销权的行使

　　撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人的不当处分财产的行为。

　　关于撤销权的行使还应注意以下问题：

　　第一，根据《合同法》第74条规定，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

　　第二，关于撤销之诉中的被告。

　　第三，撤销权必须在一定期限内行使。

　　撤销权的效力体现在以下几个方面：

　　第一，对债务人的效力。

　　债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效。

　　第二，对相对人和受益人的效力。

　　如果相对人或受益人在取得财产时出于善意且支付了一定的代价，那么就不应撤销债务人与相对之间的民事行为，因而也不发生返还问题。

　　第三，对其他债权人的效力。

　　在撤销债务人的行为以后，对某一债权人取回了的财产或利益，应作为一般债权人的共同担保，一般债权人对这些财产应平等受偿。

　　第九章 合同的解除

　　第一节 合同解除的概述

　　一、合同解除的概念和特征

　　合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。

　　合同解除具有以下法律性质：

　　（一）合同解除以有效成立的合同为标的

　　（二）合同解除必须具备解除的条件

　　（三）合同解除原则上必须有解除行为

　　（四）解除的效果是使合同关系消灭

　　解除：

　　1.单方：（1）法定；（2）约定（事前，任何一方都可行使）

　　2.双方：（事后）协议

　　二、解除与有关制度的区别

　　（一）解除与终止

　　（二）解除与撤销

　　（三）解除与附解除条件

　　三、合同解除的类型

　　（一）单方解除和协议解除

　　（二）法定解除和约定解除

　　第二节 合同解除的条件

　　合同法规定的一般法定解除条件大致有四大类型：一是协议解除的条件；二是约定解除的条件；三是不可抗力致使不能实现合同目的；四是违约行为。

　　一、协议解除的条件

　　二、约定解除的条件

　　三、不可抗力致使不能实现合同目的

　　四、迟延履行

　　五、拒绝履行

　　六、不完全履行

　　七、债务人的过错造成合同不能履行

　　第三节 合同解除的程序

　　一、协议解除的程序

　　是指当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。

　　二、行使解除权的程序

　　行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。

　　行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行、当事人一方违约和约定解除等场合。

　　解除权和行使也有一定期限。其期限是经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

　　三、法院裁决的程序指在适用情事变更原则解除合同时，由法院裁决合同解除的程序。

　　第四节 合同解除的效力

　　一、合同解除与溯及力

　　我国通说认为合同解除无溯及力。

　　对违约解除有无溯及力的情况分析：

　　（一）非继续性合同的解除原则上有溯及力

　　（二）继续性合同的解除原则上无溯及力

　　二、合同解除与恢复原状

　　三、尚未履行的债务免除与不当得利返还

　　四、合同解除与赔偿损失

　　其一，协议解除可以与赔偿损失并存。

　　其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有时可以与赔偿损失并存。

　　其三，违约解除可以与赔偿损失并存。

　　第十章 合同权利义务的终止

　　第一节 合同权利义务的终止概述

　　合同权利义务终止的原因大致有三类：一是基于当事人的意思，例如免除及合意解除；二是基于合同目的消灭，例如不能履行、清偿及混同等；三是基于法律的直接规定。

　　第二节 清偿

　　一、清偿概述

　　清偿，是指按合同的约定实现债权目的的行为。

　　二、代为清偿

　　代为清偿必须符合下列条件：

　　1.依合同性质，可以由第三人代为清偿。

　　2.债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定，但该约定必须在代为清偿前为之，否则无效。

　　3.债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也无提出异议的正当理由。

　　4.代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。

　　三、清偿费用

　　清偿费用，是指清偿所需要的必要费用。

　　四、清偿的抵充

　　清偿的抵充，是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象。

　　清偿的抵充必须具备以下要件：

　　1.必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。

　　2.数宗债务的种类相同。

　　3.必须是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少是足以清偿一宗债务，否则，债权人可以拒绝其为一部清偿，也不发生抵充问题。

　　清偿抵充的方法可分为三种：

　　（1）合同的抵充。

　　（2）清偿人指定的抵充。

　　（3）法定抵充。

　　第三节 抵销

　　一、抵销概述

　　抵销，是指双方互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。

　　抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销与合意抵销两种。

　　抵销的功能，一是节省给付的交换，降低交易成本；二是确保债权的效力。

　　二、抵销的要件

　　（一）必须是双方当事人互负债务、互享债权。

　　（二）双方互负债务，必须其给付种类相同。

　　标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

　　（三）必须是自动债权已届清偿期

　　在破产程序中，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，也无论是否附有期限或解除条件，均可抵销。

　　（四）必须是非依债的性质不能抵销

　　三、抵销的方法

　　抵销为单独法律行为，应适用法律关于法律行为及意思表示的规定。

　　抵销的意思表示，不得附有条件或期限。

　　四、抵销的效力

　　抵销使双方债权按照抵销数额而消灭。

　　抵销使双方债权溯及到得为抵销时消灭。

　　第四节 提存

　　一、提存的概述

　　提存与债权人的关系为私法关系，他们与提存部门的关系为公法关系。

　　二、提存的原因

　　（一）债权人无正当理由拒绝受领

　　（二）债权人下落不明

　　（三）债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人

　　三、提存的主体

　　提存的主体，又称提存的当事人，包括提存人、债权人（提存受领人）和提存部门。

　　四、提存的标的

　　提存的标的，为债务人依约定应当交付的标的物。

　　五、提存的方法

　　六、提存的效力

　　（一）债务人与债权人之间的效力

　　自提存之日起，债务人的债务归于消灭。

　　提存物在提存期间的孳息归提存受领人所有，标的物风险也归提存受领人承担。

　　（二）提存人与提存部门之间的效力

　　提存部门有保管提存标的物的权利和义务。不适宜保管的，提存部门可以拍卖，保存其价款。

　　（三）债权人与提存部门之间的效力

　　第五节 免除

　　一、免除概说

　　免除，是指债权人抛弃其全部或部分债权，从而全部或部分消灭合同权利义务的单方行为。

　　二、免除的方法

　　免除应由债权人向债务人以意思表示为之。免除意思表示作出，即不得撤回。

　　三、免除的效力

　　免除发生债务绝对消灭的效力。

　　第六节 混同

　　一、混同概述

　　混同，是指债权人和债务同归一人，致合合同权利义务关系消灭的事实。

　　二、混同的成立

　　债权债务的混同，由债权或债务的承受而产生，其随包括概括承受与特定承受二种。

　　概括承受是发生混同的主要原因。

　　三、混同的效力

　　合同关系及其他债之关系，因混同而绝对地消灭，但涉及第三人利益的除外。

　　第十一章 违约责任

　　第一节 违约责任的概念和特征

　　违约责任，也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。

　　违约责任具有以下特点：

　　1.违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件。

　　2.违约责任具有相对性。

　　3.违约责任主要具有补偿性。

　　4.违约责任可以由当事人约定。

　　5.违约责任是民事责任的一种形式。

　　第二节 违约责任的构成要件

　　违约责任的一般构成要件：

　　一、违约行为

　　二、不存在法定和约定的免责事由

　　第三节 违约行为形态及其责任

　　所谓违约行态，是指根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为作出的分类。

　　一、预期违约

　　（一）预期违约的概念和特点

　　也称为先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。

　　预期违约具有以下特点：

　　1.是在履行期到来之前违约。

　　2.包括两种形态：即明示毁约和默示毁约。

　　3.在责任后果上与实际违约责任是不同的。实际是造成期待利益的损失，预期违约是造成信赖利益的损失。

　　（二）明示毁约

　　是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。

　　构成明示毁约必须具备以下条件：

　　第一，必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示。

　　第二，不履行合同的主要义务。

　　第三，不履行合同义务无正当理由。

　　（三）默示毁约是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行担保。

　　其构成要件是：

　　第一，一方当事人具有《合同法》68条所规定的情况。

　　第二，另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形。

　　第三，一方不愿提供适当的履约担保。

　　二、实际违约

　　在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务，都将构成实际违约。

　　（一）拒绝履行

　　是指在合同期限到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。

　　（二）迟延履行

　　是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。

　　（三）不适当履行

　　是指当事人交付的标的不符合合同规定的质量要求，也就是说履行具有瑕疵。

　　（四）部分履行

　　是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，或者说履行在数量上存在着不足。

　　第五节 损害赔偿

　　四、完全赔偿原则

　　所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。

　　根据完全赔偿原则，违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，而可得利益的赔偿是必要的。

　　第六节 违约金责任

　　一、违约金的概念和特点

　　所谓违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。

　　特点：

　　第一，违约金是由当事人协商确定的。

　　第二，违约金的数额是预先确定的。

　　第三，违约金是一种违约后生效的责任方式。

　　二、违约金和其他责任形式

　　（一）违约金与损害赔偿

　　违约金责任与损害赔偿责任可以并存。

　　（二）违约金与实际履行

　　违约金的支付是独立于履行之外的。违约金的支付与实际履行可以并存。

　　（三）违约金与解除合同

　　可以并用。

　　第七节 定金责任

　　一、定金责任的概念和特征

　　所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按合同的标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他代替物。

　　定金责任具有以下特点：

　　第一，我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为。

　　第二，定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施。

　　第三，从性质上看，约定定金具有从合同的性质，它以主合同的存在为必要条件。

　　二、定金和其他责任形式

　　（一）定金与违约金

　　在一般或许多情况下，不能同时并用。但是，在例外情况下，两种责任也可以并存。例如，合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为规定的，且两者的数额上的总和并不是太高，在一方违约的情况下，两种责任也可以并用。

　　（二）定金责任与损害赔偿

　　定金责任乃是一种独立的责任形式，其适用不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担也不能替代损害赔偿。

　　（三）定金责任与实际履行

　　定金责任能够与实际履行并存，但当事人特别约定其设定的不是违约定金而是解约定金，则当事人可以在抛弃定金或双倍返还定金以后解除合同。免除其继续履行合同的义务。

　　第八节 双方违约和第三人的行为

　　一、双方违约

　　是指合同的双方当事人都违约了其依据合同所应尽的义务。

　　在双方违约的情况下，应当根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损失程度而确定各自的责任。

　　二、第三人的行为造成违约

　　当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

　　第九节 免责事由

　　一、免责事由的概念和特点

　　免责，是指在合同履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由因而导致合同不履行，债务人将被免除履行义务。

　　对于违约责任的免责事由的限制主要是因以下几个原因发生的：

　　第一，合同法的目标之一是鼓励交易，充分尊重当事人的意志，维护当事人的合法权益。

　　第二，合同关系发生在债权人和债务人之间，若非因不可抗力，而是第三人的过错造成债务人不能履行合同，尽管很难确定债务人主观上有过错，也不能因此让无过错的债权人向与其毫无关系的第三人请求赔偿损失。

　　第三，由于违约责任强调合同当事人一方应向另一方负责，而侵权责任则贯彻了为自己的行为负责的原则，因此在违约责任中，债务人的代理人或使用人对于债务不履行有故意或过失时，债务人京戏以自己的故意或过失负同样的责任，债务人不得以“不对他人的过错负责”为理由要求免责。

　　第四，在合同法中，法律允许自行设立免责条款和不可抗力条款，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。

　　二、不可抗力

　　是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　包括以下几种情况：

　　第一，自然灾害，如地震、台风、洪水、海啸等。

　　第二，政府行为。

　　第三，社会异常现象。

　　第十节 责任竞合

　　一、责任竞合的概念

　　是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。

　　责任竞合具有以下特点：

　　第一，因某个违反义务的行为而引起。

　　第二，某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件。

　　第三，数个责任彼此之间相互冲突。

　　二、违约责任和侵权责任竞合发生的原因

　　第一，合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、保密、忠实等附随义务和其他法定的不作为义务。

　　第二，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这就是所谓侵权性的违约行为。

　　第三，不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人与受害人之间事先存在着一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。

　　第四，一种违法行为虽然只符合一种责任构成要件，但法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和诉讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内（如产品责任）。

　　三、对违约责任和侵权责任竞合的处理

　　第一，归责原则的区别。

　　第二，举证责任不同。

　　第三，责任构成要件不同。

　　第四，免责条件不同。

　　第五，责任形式不同。

　　第六，损害赔偿范围不同。

　　第七，对第三人的责任不同。