自学考试《国际法》听课笔记（四）

　　第一节  概述

　　外交代表与依领事机构 区别

　　外交机构 领事机构

　　全面代表其国家与接受国中央政府进行交往和交涉 与相关地方政府进行交涉

　　职务范围：接受国全境 限于其辖区

　　第二节  外交关系法

　　一、 外交机关

　　（一）国家中央外交机关

　　（二）外交代表机关

　　1.使馆和外交代表

　　（1）外交关系与使馆的建立；

　　（2）使馆的职务

　　a代表，即在接受国中代表派遣国；

　　b保护，即于国际法许可之限度内，在接受国中保护派遣国及其国民之利益；

　　c谈判和交涉，代表派遣国与接受国政府进行各项事务的谈判和交涉；

　　d调查和报告，即以一切合法手段调查接受国的各种情况，向派遣国政府作出报告；

　　e促进，即促进派遣国与接受国之友好关系，及发展两国间之经济、文化与科学关系。

　　此外，使馆还可在接受国允许的情况下，代行领事职务或受委托保护第三国及国民在接受国的利益。

　　（3）使馆的组成和等级

　　由使馆馆长、外交人员、行政技术人员及服务人员组成。

　　使馆馆长分为大使、公使、代办三个等级，因馆长级别不同，使馆相应地分别称为大使馆、公使馆和代办处。

　　大使是由一国元首向另一国元首派遣的最高一级使节。其享有完全的外交特权与豁免，也享有高于其他两级馆长的礼遇；

　　公使是由国家元首向另一国元首派遣的第二级使节，享有与大使相同的职权，礼遇上稍逊于大使；

　　代办是由一国外交部长向另一国外交部长派遣的使节，他代表本国及外交部与接受国办理外交事务。

　　临时代办不同于代办，他是在使馆馆长（大使或公使或代办）因故不能理事或空缺时，被委派暂代馆长职务的外交人员。

　　外交人员是具有外交职衔的使馆人员。包括参赞、外交秘书、武官、随员。

　　行政和技术人员包括译员、工程师、行政主管、会计等；服务人员包括司机、修理工、清洁工等。

　　（4）外交代表的派遣

　　使馆人员由派遣国任命。派遣国派遣使馆馆长和武官之前，应先将其拟派人选通知接受国，征得接受国同意后正式派遣。使馆其他人员可以直接委派，一般无需事先征求接受国同意。但如果委派接受国国籍的人或第三国国籍的人为使馆外交人员，仍须经接受国的同意方得派遣。接受国可以拒绝接受其所不同意的任何派遣国使馆人员，无需向派遣国说明理由。

　　对于使馆馆长及外交人员，接受国可以随时不加解释地宣布其为“不受欢迎的人”，对于使馆的其他人员，接受国可以宣布其“不能接受”。

　　使馆馆长开始执行职务视为使馆职务的开始，我国一般为馆长正式递交国书的日期。

　　二、外交特权与豁免

　　（一）使馆的特权与豁免

　　1.使馆馆舍不得侵犯。使馆馆舍指供使馆使用和供使馆馆长寓邸之用之建筑物或建筑物之各部分，以及其所附属之土地。使馆馆舍不得侵犯表现在：

　　（1）未经馆长许可，接受国官吏不得进入，即使送达文书。公约甚至未对诸如火灾、流行病等紧急情况作例外的规定；

　　（2）接受国应“采取一切适当步骤”对馆舍加以特别保护，使其免受侵入或损害，并防止一切扰乱使馆尊严和安宁的事情；

　　（3）使馆馆舍及设备，及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。

　　2.使馆档案及文件不得侵犯

　　使馆档案及文件无论何时，亦不论位于何处均属不得侵犯。“不论何时”，包括两国发生武装冲突或断绝外交关系时在内。

　　3.通讯自由

　　（1）接受国应允许使馆为一切公务目的的自由通讯，并予保护；

　　（2）使馆为了通讯的需要可采用一切适当方法，包括外交信差、外交邮袋及明密码电报在内，但非经接受国同意，不得装置并使用无线电发报机；

　　（3）使馆来往公文不可侵犯；

　　（4）接受国对外交邮袋不得开拆或扣留，并应提供便利以保障迅速传递；

　　（5）外交信差人身不可侵犯，不受逮捕或拘禁；

　　（6）外交邮袋可托交预定在准许入境地点降落的商业飞机机长传递，但机长不能视为外交信差。

　　4.使馆免纳捐税

　　使馆免纳的捐税、关税包括：使馆所有或租赁之馆舍，免纳国家、区域或地方性捐税，但为其提供的特定服务应付之费用如水、电、煤气费等，不在免除之列；使馆办理公务所收的规费及手续费免征一切捐税；使馆公务用品准许入境并免除一切关税扣除了贮存、运送及类似的服务费用以外的一切其他课征。

　　5.使馆人员有行动和旅行自由；

　　6.使用派遣国的国家标志。

　　（二）外交人员的特权与豁免

　　1.人身不可侵犯。接受国不得对外交人员进行人身搜查、侮辱、拘禁、逮捕，即使触犯了接受国法律，也应通过外交途径解决，而不能采取逮捕或扣留的方式；接受国对外交人员应特示尊重，有义务采取必要措施对外交代表加以保护，防止其人身自由或尊严受到侵犯。

　　2.寓所、文书、信件、财产不可侵犯。

　　3.管辖的豁免。

　　（1）对接受国刑事管辖享有豁免；

　　（2）对民事和行政管辖也享有豁免；

　　民事和行政管辖的例外情况有：①关于私有不动产之物权诉讼，但代表派遣国为使馆用途置有的不动产不在此列；②以私人身份参与继承事件的诉讼；③关于外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼。此外，外交代表主动提起诉讼，就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免；

　　（3）外交人员的享有的豁免是管辖豁免，有关责任问题通过外交途径解决；

　　（4）免除作证义务。但在一定条件下，如某一外交人员为某一案件的目击者，此事又不涉及到使馆，经派遣国同意，外交官也可出庭作证。

　　（5）外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的。个人无放弃的权利。

　　4.某些方面免税和免验。外交人员及其家属的私人用品入境时免征关税，而且其私人行李免受查验。

　　5.其他特权和豁免。外交人员免于适用接受国所施行的社会保险办法，并免除一切个人劳务和各种公共服务；免除军事募捐、征用等军事义务。

　　甲乙两国都是维也纳外交关系公约的缔约国。赵某为甲国派驻乙国的商务参赞。在乙国任职期间，赵某遇到的下列哪些争议可以由乙国法院管辖？

　　A.赵某以使馆的名义，向乙国某公司购买一栋房屋，因欠款而被售房公司起诉

　　B.赵某在乙国的叔叔去世，其遗嘱言明将一栋位于乙国的楼房由赵某继承，但其叔叔之子对此有异议，而诉诸法院

　　C.赵某工作之余，为乙国一学生教授外语并收取酬金，但其未能如约按时辅导该学生，该学生诉诸法院，要求其承担违约责任

　　D.赵某与使馆的另一位参赞李某，因国内债务问题发生纠纷，李某试图将此纠纷诉诸乙国法院解决

　　「答　案」BC

　　（三）外交人员管辖与豁免的适用范围

　　适用人员的范围

　　除使馆馆长与外交人员外，与外交人员构成同一户口的家属，如非接受国国民，亦享有与外交人员相同的特权与豁免；使馆的行政技术人员及与其构成同一户口的家属，如非接受国国民且不在该国永久居留者，亦享有特权和豁免，但有限制和修改：其执行职务范围以外的行为不享有民事和行政管辖的豁免；除其最初到任时所输入的物品外不能免纳关税及其他课征；其行李不免除海关查验。使馆的服务人员如非接受国国民且不在该国永久居留者，仅具有以下优遇：就其执行公务的行为享有豁免；其受雇所得报酬免纳捐税；免于适用接受国所施行的社会保险办法。

　　时间：进入接受国国境就任时起或经商定的其他时间

　　（四）使馆及享有外交特权与豁免人员的义务

　　注意：使馆馆舍不得用于与使馆职务不相符合的其他用途。

　　A.尊重接受国法律规章；B.不得干涉接受国内；C.使馆馆舍不得用于与使馆职务不相符的其他用途；D.与接受国洽谈公务按程序办理；E.不为私人利益从事专业或商业活动。

　　第三节  领事关系法

　　一、 领事机构的建立及其职务

　　（一）领事馆组成及人员派遣

　　1.领事馆的组成及等级

　　领馆人员分为领事官员、领事雇员和服务人员。

　　领馆馆长。按其职位可分为四级：总领事、领事、副领事和领事代理人（对应于总领事馆、领事馆、副领事馆和领事代理处）。

　　领馆雇员是担任行政或技术事务的人员，如译员、速记员、办公室助理员、档案员等；

　　服务人员指受雇担任领馆杂务的人员，如司机、清洁工、传达人员等。

　　2.领馆人员的派任与职务终止

　　获接受国准许并颁发领事证书后，领馆馆长方可开始执行职务。

　　（二）领事职务

　　保护、促进、合法调查、发签证、提供帮助、公证、监护、转送司法文书、监督与检查、处理纠纷

　　1.保护，即保护本国及其侨民和法人在接受国的利益；

　　2.促进，即促进本国与接受国间的商业经济、文化和科学关系的发展，并在其他方面促进两国间的友好关系；

　　3.调查，即以一切合法手段调查接受国内商业、经济、文化及科学活动的改善及发展情形，向派遣国政府具报，并向有关人士提供资料等；

　　4.办证，即办理护照及旅行证件事项，并向外国人士发放签证及其他适当文件；

　　5.帮助，即给予本国国民与法人以所需要的帮助

　　6.担任公证人、民事登记员及类似职务；

　　7.依接受国法律规章在接受国境内的死亡继承事件中，保护本国国民利益；

　　8.保护本国未cheng年人及其他无完全行为能力人的利益，包括监护；

　　9.遇本国国民不在当地或不能自行辩护其权利与利益时，在接受国法院及其他机关面前担任代表或为其安排代表，依接受国法律取得保全该国民权利的临时措施；

　　10.转送司法文书、执行嘱托调查书、派遣国法院调查证据委托书或其他文件；

　　11.对本国船舶飞机及船员或机组人员行使本国法律规定的监督与检查权；

　　12.协助本国船舶与航空器及其航行人员；

　　13.执行其他职务。

　　此外，公约规定，一国受第三国（与驻在国断绝领事关系，或不存在领事关系）的委托，并经接受国同意后，可代表该国执行领事职务。

　　二、领事特权与豁免

　　（一）领馆的特权与豁免

　　1.领馆馆舍不可侵犯。表现为：

　　（1）馆舍未经许可不得进入专供领馆工作之用的部分，但遇火灾或其灾害须迅速采取保护时，可推定领馆馆长已经同意；

　　（2）接受国对馆舍负有特殊责任，应采取一切适当步骤保护领馆馆舍免受侵入或损害，并防止任何扰乱领馆安宁或损害领馆尊严之事件的发生；

　　（3）领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。但在确有必要征用时，则可征用，然而应给予赔偿，并应采取措施，避免对领馆职务的执行造成妨碍。

　　2.领馆档案及文件不可侵犯。领馆档案及文件无论何时，也不论位于何处，都不得侵犯。

　　3.通讯自由。此项特权与使馆的规定基本相同，包括三方面的内容：

　　（1）领馆享有使用一切适当方法，包括外交、领事信差、外交或领馆邮袋及明密码电信在内的通讯的权利，但非经接受国许可，不得装置和使用无线电发报机；

　　（2）对领馆的来往公文不得侵犯。领馆邮袋不得予以开拆或扣留。但如有重大理由怀疑邮袋所装之物品并非公文时，可请求派遣国指派一人在当面开拆，如对方拒绝，可将邮袋退回原发送地点；

　　（3）领馆信差在执行职务时，受接受国保护，其人身不受侵犯，不受逮捕或拘禁。

　　4.行动自由。

　　5.免纳关税和捐税。贮存、运送等服务费，以及因提供特定服务而应缴纳的费用不免除。

　　6.与派遣国国民通讯和联络。领事官员可以与本国驻接受国的国民自由接触和联系；并有权探访受羁押的派遣国国民。使用国旗、国徽等国家标志的权利。

　　（二）领事官员的特权与豁免

　　1.人身不得侵犯。接受国对于领事官员应表示适当尊重，应采取一切适当步骤，保护其人身自由和尊严免受任何侵犯。但对犯有严重罪行或司法机关已裁判执行的除外；

　　2.管辖豁免。领事官员执行职务行为，不受接受国司法和行政管辖。两种例外：

　　（1）领事官员未明示或默示以派遣国代表身份而订立契约所发生的诉讼；

　　（2）第三者因车辆、船舶、飞机在接受国内造成意外事故而要求损害赔偿之诉讼。此外，外交代表主动提起诉讼，就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免；与使馆不同

　　（3）与管辖相关的作证义务方面，领事享有一定的豁免。领事官员就其执行职务所涉事项无担任作证或提供有来往公文及文件之义务，除此之外不得拒绝作证，若拒绝作证也得施以强制或处罚；

　　（4）特权和管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的，以书面通知派遣国。

　　3.某些方面的免税和免验。领事官员免纳一切国家、区域或地方性对个人和物的课税，但间接税、遗产税、服务费不在此列。领事及其同户家属初到任所需物品和消费品免纳关税；领事行为免受查验，需查验时应于领事或其家属在场时进行；

　　4.其他。领事还被免除外侨登记和居留证、工作证及社会保险办法的适用；免除个人劳务及捐献义务。

　　（三）领事特权与豁免的适用范围

　　人员范围：领事雇员的职务行为享有与领事官员相同的司法和行政管辖的豁免。领馆雇员和服务人员就其执行职务所涉及的事项无作证或提供有关来往公文或文件的义务，有权拒绝以特定人身份就派遣国的法律提供证言。

　　杜某为甲国驻乙国使馆的三等秘书，艾某为丙国驻乙国使馆的随员。杜某在乙国首都实施抢劫，有1名乙国人在抢劫中被其杀死。艾某当时恰好目击了该抢劫杀人事件。甲乙丙三国都是《维也纳外交关系公约》的缔约国，且三国之间没有其他双边的涉及外交和领事特权与豁免方面的协定。根据国际法规则，下列判断哪些是错误的？（2002年试题）

　　A.如杜某本人表示放弃其管辖豁免，则乙国即可以对其提起刑事诉讼，无论使馆是否同意

　　D.如艾某本人表示愿意出庭作证，则乙国即可以带其到法庭作证，无论使馆是否同意

　　C.乙国向甲国提出请求，要求放弃杜某的豁免，如甲国没有答复，则可以认定甲国已经同意放弃，从而对杜某提起刑事诉讼

　　D.如甲国表示放弃杜某的管辖豁免，则乙国可以对杜某进行提起刑事诉讼，而不论杜某本人是否同意

　　答案：ABC.

　　解答此题关键是把握这种放弃的条件。国际法上，外交人员的特权和豁免的放弃条件有二；（1）只能由其派遣国做出；（2）必须以明示方式做出。本题中杜某是三等秘书，艾某为使馆的随员，两者都属于外交人员，因而都享有特权和豁免，其范围包括享有完全的对接受国家刑事管辖的豁免，免除作证的义务（包括无被迫出庭作证的义务和提供证词的义务）。因此对外交人员只有在其外交特权和豁免放弃有效的前提下，接受国才能对其行使刑事管辖权。本题中，选项A.B中杜某、艾某本人放弃外交人员刑事豁免权但未经派遣国同意，其行为无效，接受国乙国仍不可对杜某提起刑事诉讼和要求艾某出庭作证，故均错误，应入选；C项派遣国单独沉默不能推定为同意放弃豁免，因而杜某仍有刑事豁免权，乙国对其提起刑事诉讼的行为错误，该项亦应选；选项D派遣国放弃外交人员豁免的行为符合上述条件，因而有效，杜某丧失外交豁免权，乙国可以对其提起刑事诉讼，该项不合题意不选。