自考《法理学》复习资料第一部分

　　1.法学是一门社会科学，以法（或法律）这一特定社会现象为其研究对象。

　　2.西方法学家对法的具体研究对象的理解：

　　⑴自然法学、哲理法学主张法代表正义、道德或哲理，认为法学应研究法的价值或最高目的（即正义的或理想的法）；

　　⑵分析法学主张法是国家权力的产物，认为法学应研究法的形式（即法律规范的效力来源、逻辑结构和概念分析等）；

　　⑶社会学法学主张法是一种社会现象，认为法学应研究法的事实（即法的社会功能、法的效果以及法和社会生活的关系等）。

　　以上三种理解都是片面的，作为科学的法学，以上三方面都应研究。即，法学既要研究法的内容和形式，又要研究法和其他社会现象的关系。

　　3.法学的词源：

　　⑴中国：古代先秦（春秋战国）时期开始的类似后世讲的法学的名称是“刑名法术之学”或“刑名之学”。'刑'指刑法、刑罚或广义的法；'名'指循名责实、赏罚分明。'刑名'也可作刑种解。'术'泛指君主实行统治的策略、手段。自汉代开始，有'律学'的名称，类似于后世的法学。

　　⑵西方：最早出现的法学一词通常指古代拉丁语中Jurisprudentia，原意为“法律的知识”和“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安对该词下的定义是“人和神的事务的概念，正义和非正义之学”。

　　4.［法学体系］：是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。

　　5.法学产生的前提：a立法已发展到相当复杂和广泛的程度；b社会上已出现一个职业法学家的集团。

　　6.法的起源的一般规律：从习惯演变为习惯法，再发展到成文法（广义的立法）。

　　7.法学的特征（实践性和阶级性）：

　　⑴法学作为一门科学具有实践性的特征，是人们在社会实践的基础上建立和发展的，是实践的总结；它来源于社会实践，又转过来为实践服务，因而它是合乎科学的，即实事求是的。

　　⑵作为阶级社会的一种社会意识形态，法学又具有阶级性的特征。它的内容、性质和任务，归根到底是由社会物质生活条件决定的。其阶级性是指法学代表不同阶级的意识形态，为不同阶级利益服务。在阶级社会中，作为一个整体来说的法学是有阶级性的，超阶级的法学是没有的。

　　8.马克思主义法学与以往法学的原则区别：

　　⑴以往的法学一般以唯心史观为基础，否认物质生活条件对法的决定作用。马克思主义法学以唯物史观为基础，它认为法是国家意志的体现，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。

　　⑵以往的法学都以不同形式否认法的阶级性，或者认为法是超阶级的“公共意志”的体现。马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来并为一定阶级的利益服务的。

　　⑶以往的法学大都认为法是超历史的，永恒存在的，马克思主义则认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类的社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。到了共产主义社会，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将趋于消亡。

　　9.民主和法制的学说是邓小平理论的重要组成部分，主要内容包括：

　　⑴没有民主就没有社会主义，民主与社会主义不可分。

　　⑵民主与法制不可分，民主和集中、民主和党的领导不可分，民主与法制建设不能超越历史阶段。

　　⑶应“一手抓建设，一手抓法制”。

　　⑷要法治不要人治，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。

　　⑸在推进经济体制改革的同时，必须积极推进政治体制改革。

　　⑹要遵循法制原则，不搞政治运动。

　　⑺解决消极现象的重要手段是教育和法制；要在“全体人民中树立法制观念”。

　　⑻要坚决打击各种犯罪活动。

　　⑼“一个国家，两种制度”。

　　⑽在政治体制改革中，“不能搬用资产阶级的民主，不能搞三权鼎立那一套”。

　　10.法学自身的方法论：社会调查；历史调查；分析和比较法律；词义分析；社会效益和经济效益分析。

　　第一编 法的一般原理（法的概念、价值、作用、历史发展和资本主义法）

　　12.法、法律的词源和词义：

　　⑴ 在古代汉语中，法和律二字最初是分开使用的，'法'和刑通用，“律，均布也”，意思是一致遵循的格式、准则，可见它们的含义并不相同。在秦汉时，“法”“律”二字已同义，更合为法律一词。一般地说，法的范围较大，指整个制度；律则指具体准则，尤指刑律。

　　⑵ 广义的法律指法律的整体。狭义的法律仅指全国人大和人大常委会所制定的法律。

　　⑶ 静态的法通常指法律规则、制度；动态的法则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程。

　　13.法的本质和现象的关系：

　　⑴ 法是一种调整人们行为的规范，是由国家制定和认可的，是一种强制性规则，它规定了权利、义务和权力，这些都属于法的现象，体现了法的外部联系，依靠感官就能感觉出来；

　　⑵阶级社会的法代表统治阶级的意志，而这种意志归根结底是由这一阶级的物质生活条件所决定的等，这些才是法的不同层次的本质。体现了法的内部联系，较深刻稳定，只有通过抽象思维才能把握。

　　14.法的本质属性与非本质属性：

　　⑴ 法的本质属性即直接体现法的本质的属性（如法的阶级性、人民性等）；

　　⑵ 法的非本质的属性，即直接体现法的现象的属性（如国家强制性、规范性等）。

　　15.法不同于其他上层建筑现象的基本特征：

　　⑴ 法是调节人们行为的规范。

　　①这表明法不同于同一上层建筑中的思想意识形态和政治组织（国家、政党）的基本特征。法是一种社会规范，是调整人们相互行为的准则。法主要由规范构成又不仅由规范构成；

　　②从现象上说，法具有规范性和一般性（或称普遍性和概括性）的非本质属性。法的规范性是指它为人们的行为提供了一个用以遵循的模式、标准或方向。法的一般性是指法律规范是一种抽象、概括的规定，即：首先，它的对象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次，在这一法律生效期间内，是反复适用的，而不是仅适用一次的。再次，同样情况同样适用，即'法律面前人人平等'.

　　③从法的规范性和一般性还可以派生出其他一些属性如连续性、稳定性和效率性。

　　④规范性文件属于法的范围，非规范性文件虽然也有一定法律效力，但不属于法的范围，只是适用一定法律规范的产物。如：委任令、逮捕证、营业执照、调解书等。在不承认法院判决是法的渊源之一的国家，法院判决也只是适用法律规范的产物。

　　⑵ 法由国家制定或认可。

　　①这表明法与其他社会规范的区别。法由国家制定或认可，也就是使法具有“国家意志”的形式。

　　②制定或认可表明法的产生的两种方式。国家制定的法，通称为成文法和制定法，习惯被国家依法认可后即成为习惯法或转化为成文法。并具有普遍约束力。

　　③法由国家制定或认可，对以成文法和制定法为主的国家，如西方的民法法系国家（法、德等国）或当代中国而论，是特别适合的。对以英美等国为代表的普通法法系国家来说，他们以成文法和判例法并重，判例的形成则意味着国家授权特定法院对判例法的制定或认可。

　　④法由国家制定或认可表明法又具有权威性、普遍性和统一性的非本质属性。权威性指法代表国家主权即最高权力的意志。普遍性和统一性则指在主权所及范围内普遍有效并相互一致和协调。

　　⑶ 法规定人们的权利、义务、权力。

　　①这一特征也表明法律规范不同于其他社会规范。如内容、范围和保证实施的方式等方面。

　　②这里的'人们'是泛指，在法学上讲是指能成为法律关系的主体，包括个人、社会组织、国家机关以至国家本身。这里讲的'权利和义务'有时也可以泛指，其中包括国家机关及其代理人在执行公务时所行使和承担的权利、职权和职责。

　　③这一特征说明法的现实性属性，即法律具体规定了人们可以和不可以、应该和不应该如何行为。

　　⑷ 法由国家强制力保证实施。

　　①思想意识不具有任何强制性的特征。法律以外的社会规范也都具有一定强制力，但不同于以国家名义并由国家专门机关所实施的强制力。

　　②法必须由国家强制力保证实施，是指法具有制裁违法犯罪行为的功能。但法的强制力与法律制裁是既有联系又相区别的。

　　③这一特征表明法的强制性是法的一个非本质属性。

　　16.法的要素：法由法律概念、法律原则和法律规则（规范）三个要素构成，法律规则是法的主体。

　　⑴[法律规则]：是一种社会规范，即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准。

　　⑵[法律概念]：是法律上规定的和人们在法律推理中通用的概念。

　　⑶[法律原则]：法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。

　　17.法律规则的逻辑构成：从逻辑上看，法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成：

　　⑴ [行为模式]：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。

　　①可 以 这样行为 → 授权性法律规范（鼓励性规范、容许性规范）

　　②应 该 这样行为 → 命令性法律规范（“令行”法律设定了积极的、行为的义务；）

　　③不应该这样行为 → 禁止性法律规范（“禁止”法律设定了消极的、不行为的义务；）

　　⑵ [法律后果]：一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。

　　①肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。

　　②否定性法律后果，即法律上不予承认，加以撤销以至制裁。

　　18.法律规则的分类：

　　①授权性、命令性和禁止性三种，或者分为授权性与义务性（令行禁止）两种；

　　②调控性和构成性规则；

　　③强行性与任意性规则；

　　④确定性、委托性和准用性规则。

　　19.法的本质：

　　⑴ 法是国家意志的体现是法的本质的第一个层次。国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志；法并非全体社会成员的“共同意志”；阶级意志和阶级利益是不可分的。

　　⑵ 社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素，它是法的第二层次的本质。社会物质生活条件一般指生产方式，也是社会经济基础，因而法是建立在经济基础之上的上层建筑。既不能从“唯意志论”来理解法的本质，认为法是以意志为基础的，甚至认为法能创造社会经济关系；也不能否认法的阶级意志而仅讲法是物质生活条件的反映，这也等于将法与经济规律混为一谈。

　　⑶ 经济以外的因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统等，对法所体现的国家意志也有影响。他们是法的本质的第三层次。法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用。

　　20.当代中国社会主义法的本质：

　　⑴ 我国社会主义法的本质首先在于它的阶级本质，即它是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。既体现了它的鲜明的阶级性，又体现了它的广泛的人民性，两者是统一的。

　　⑵ 当代中国的法反映了工人阶级的意志及其领导下的农民和知识分子（工人阶级的一部分）的意志，还包括拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的意志。

　　⑶ 我国社会主义法是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现，是指全国人民在党的领导下所形成的共同意志具有法的形式，而决不是指法本身是以意志为基础的，更不是说这种意志创造了社会物质生活条件。

　　⑷社会主义初级阶段的法，研究我国法的本质应认识它是社会主义初级阶段的法。我国还处于社会主义初级阶段，这是我国的基本国情，是制定我国法律的根本依据。

　　法的价值——正义与利益

　　21.法的价值、正义与利益的概念

　　⑴ 法的价值，指三种含义：法促进哪些价值；法本身有哪些价值；在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价，或称法的评价准则。

　　⑵ 正 义，泛指具有公正性、合理性的观点、行为、事业、关系和制度等。从实质上讲，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。不管哪类正义，都是历史的、相对的、阶级的概念。但也存在人类社会普遍接受的某些正义观念。

　　正义的分类：

　　①美国法学家庞德，从经济、政治、道德和法律等不同角度来划分。

　　②古希腊思想家亚里士多德提出：

　　a、分配正义指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉。（适用于立法、公法）

　　b、改正的正义指对任何人都一样地看待，仅计算双方利益与损失的平等。

　　③美国哲学家罗尔斯：

　　a、社会正义指社会制度的正义；个人正义指个人在特殊环境中行动的原则。只有首先确定社会正义原则，才能进一步确定个人正义原则。

　　b、实质正义指制度本身的正义；形式正义是对法律和制度的公正和一贯地执行。形式正义可以指法治，虽不能保证实现实质正义，但它可以消除某些不正义。

　　⑶ 利益，通常指好处，或某种需要或愿望的满足。利益有不同分类法：

　　利益的分类：

　　①存在领域不同：物质（经济）利益、政治利益、精神利益；

　　②计算角度不同：多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益；

　　③利益主体不同：个人利益、群体利益、社会利益（国家利益）；

　　④法律与利益关系：合法利益，即法律所承认和保护的利益；非法利益，即法律所反对和否认的利益；法律不加过问或法律地位不明确的利益。

　　22.中国古代思想中义与利益之争：

　　⑴ 义通常指正义，泛指道德；利则指物质利益。义与利之争，指义与利何者为重。

　　⑵ 以孔、孟为代表的儒家重义轻利，而以商鞅、韩非为代表的法家则重利轻义。双方都主张义和利是对立的。

　　⑶ 墨子、荀子认为义和利应并重，并论证了求利的合理性。

　　23.西方法律思想史中关于法与正义的观点：

　　⑴ 关于法与正义的关系主要有三种观点：

　　①法本身代表正义，法与正义是等同的；

　　②正义是衡量法是否符合法的目的（正义）的标准。（如自然法学派）

　　③法与正义（道德）是无关的，至少两者并无必然的联系。（如分析法学派）

　　⑵ 西方法律思想史中也有正义论与功利主义之争。但与中国古代的义与利之争不同，西方的两派都重视法的作用。

　　24.当代中国利益关系的特别复杂性：

　　⑴ 由于中国是一个拥有12亿人口的大国，它的底子是薄的，经济、文化发展很不平衡；

　　⑵ 中国是一个处于社会主义初级阶段的国家；

　　⑶ 我国正在进行大规模的体制改革；

　　⑷ 市场经济条件下社会和个人的心理因素的变化。

　　25.我国法律在调整正义与利益关系时的评价准则：

　　⑴ 兼顾国家、集体、个人三者利益；

　　⑵ 兼顾多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益；

　　⑶ 效率优先，兼顾公平；

　　⑷ 善于选择最佳方案。

　　26.法在调节正义与利益关系中的作用：

　　⑴ 体制改革和市场行为都需要法律来加以调节，否则社会就可能陷入无序状态或误入歧途。

　　⑵ 从宪法到每一个法律、法规都离不开对各种利益关系的直接与间接的调节；

　　⑶ 法律调节利益关系的形式是多种多样的。从积极方面讲，包括对有关利益的确认、保护；对实现利益提供机会和条件；协调不同利益间的矛盾；预防利益矛盾的产生和激化等等。从消极方面讲，包括对有关利益的限制、禁止；对利益纠纷的裁决；对受损害一方提供补救；对侵害他人利益的行为实行制裁等等。

　　27.法在调节利益关系中的作用的限制：

　　⑴ 美国法学家庞德曾讲到以下三种限制：

　　①法律所能处理的只是行为，即人与事物的外部，而不能及其内部；

　　②法律制裁所固有的限制，即以强力对人类意志施加强制；

　　③法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。

　　⑵ 利益关系是复杂的，社会和国家用于调节利益的手段是多种多样的，法律是一个重要手段，但也只是其中之一。

　　法的作用

　　28.[法的作用]：又称法的功能，泛指法对个人及社会发生影响的体现。

　　29.法的规范作用与社会作用的关系：

　　⑴ 法的规范作用，法主要是由法律规范（规则）构成的，它是一种调整人们行为的规范。

　　⑵ 法的社会作用，从法的本质和目的这一角度来说，法是经济基础的上层建筑，是为维护经济基础和发展生产力服务的。

　　⑶ 这两种作用相辅相成、不可分割，但却不是并列的。法通过调整人们行为这种规范作用（作为手段）来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用（作为目的）。法的作用的特征之一就在于它是以自己特有的规范作用来实现它的社会作用的。

　　30.法的规范作用的体现：

　　根据行为的不同主体来看，法的规范作用可分为以下5种作用：职业、评价、教育、预测和强制。

　　31.[法的指引作用]：指法的规范作用的首先体现，即对本人行为的指引。行为的主体是每个人自己。

　　⑴ 对人的行为的指引有两种：

　　[个别指引] 即个别调整，指通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引。

　　[规范性指引] 即规范性调整，指通过一般的规则就同类的人和情况的指引。法是一种概括性的社会规范，它的指引作用的性质自然属于规范性指引。

　　⑵ 义务性规范和授权性规范分别代表两种指引形式：

　　[确定的指引]指人们必须根据法律规范的指引而行为。即法律规定：人们应该这样行为和不应该这样行为，违反这种规定，就应承担某种否定性的法律后果（如国家不予承认、加以撤销或予以制裁等）。

　　[有选择的指引]是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地，法律容许人们自行决定是否这样行为。即法律规定：人们可以这样行为，如果这样行为将带来某种肯定性的法律后果（如国家承认其有效、合法并加以保护和奖励等）。

　　⑶ 规范性指引的优点和局限：

　　规范性指引是建立社会秩序的一个必不可少的条件，具有连续性、稳定性和高效率的优点，也符合一般人的心理要求，即要求过一种符合理性的、较稳定的、个人有相对独立性的生活。但是比较抽象，对个别情况不一定合适，还需要辅之以个别指引和其他补救办法。

　　32.[法的评价作用]：

　　是指判断、衡量他人行为是否合法或有无法律效力的作用。评价的对象是他人的行为。

　　优点和局限：法是一个重要的普遍的评价准则，它是客观的，而不会感情用事；它是由较多的人认真研究所制定的；它比、道德等其他评价准则更为明确和具体。但它的局限性主要是一般只能作为判断是否合法和有无法律效力的准则，很多行为并不由法律调整，或仅靠法律来评价是不够的。

　　33.[法的教育作用]：

　　是指通过法的实施而对一般人今后的行为所发生的积极影响。这种作用的对象是一般人的行为。

　　34.[法的预测作用]：

　　又称法的可预测性，即依靠法律人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。这种作用的对象是人们相互的行为，包括国家机关的行为。

　　35.[法的强制作用]：

　　是指制裁、惩罚违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。法的强制作用还在于预防违法犯罪行为，增进社会成员的安全感。

　　36.阶级对立社会中法的两种社会作用及相互间的联系和区别：

　　⑴ 维护统治阶级的阶级统治，这是法的社会作用的核心。体现在：

　　①阶级统治的含义极为广泛，包括经济、政治、思想等各个领域。

　　②法在维护阶级统治方面，最重要的作用是确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济制度以及统治阶级对被统治阶级的专政。

　　③法在调整统治阶级内部和统治阶级及其同盟者之间的关系方面也具有重要作用。

　　⑵ 执行社会公共事务的作用。体现在：

　　①法执行社会公共事务方面的作用主要体现在：为维护人类社会基本生活条件的法律；有关生产力和科学技术方面的法律；有关技术规范的法律；有关一般文化事务的法律等等。

　　②随着社会生产力的发展和社会制度的变革，执行社会公共事务的法律必然会日益复杂和增多。

　　⑶ 两者的联系和区别：

　　①这两方面的作用是密切联系的。首先，它们是相互依存的，缺少任何一方，另一方也就不存在了。其次，就具体法律而论，有的明显地体现这一或那一方面的作用，有的则两种作用交错存在，或者以某一方面为主，另一方面为次。

　　②这两方面作用的差别主要是：

　　首先，前一方面作用的对象是阶级统治，后一种是阶级统治以外的事务。两者保护的直接对象是不同的。其次，维护阶级统治的法律当然仅有利于统治阶级，对被统治阶级则是剥夺和压迫；执行社会公共事务的法律，则有利于全社会而不是仅有利于统治阶级。再次，执行社会公共事务作用的法律，即使在不同社会制度下，往往是相似的，可以相互借鉴。

　　37.从政治理论角度来看我国法的社会作用是什么：

　　⑴ 保障和促进社会主义经济建设和经济体制改革；

　　⑵ 保障和促进社会主义精神文明建设；

　　⑶ 保障和促进社会主义民主建设和政治体制改革；

　　⑷ 保障和促进对外开放。

　　38.从法学角度来看我国法的社会作用是什么：

　　⑴ 维护秩序，促进建设与改革开放，实现富强、民主与文明；

　　⑵ 根据一定的价值准则分配利益，确认和维护社会成员（公民和法人）的权利、义务；

　　⑶ 为国家机关和国家公职人员执行公务（行使权力）的行为提供法律根据，并对他们滥用权力或不尽职责的行为实行制约；

　　⑷ 预防和解决社会成员之间以及他们与国家机关之间或国家机关之间的争端；

　　⑸ 预防和制裁违法行为；（法律良好的一个重要标准是预防违法行为，尽可能减少违法行为，对已发生的违法行为加以相应的制裁。）

　　⑹ 为法律本身的运行与发展提供制度和程序。（法律不同于其他社会规范的一个特点是法律本身应规定它本身健全运行和发展的制度和程序，这是其他社会规范不可能具有或不完全具有的一个特点。）

　　39.怎样理解社会主义法律的作用的重要性：

　　法律在建设社会主义现代化国家这一根本任务中具有重大作用，这种认识是从建国以来正反两方面，特别是十一届三中全会以来的有益经验中总结出来的。党的十五大报告明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的号召。而且社会主义现代化建设事业越发展，社会主义法律的作用也必将随之增长。经济、政治等体制的改革，社会主义物质文明和精神文明的建设，社会主义民主的发展以及良好的社会秩序，是和社会主义法制并行发展的。

　　40.法的作用的局限性：

　　⑴ 法并不是调整社会关系的唯一手段，除法律外，还有经济、政治、行政、道德等各种手段；法也不是唯一的社会规范。以国家名义规定社会生活的基本规则主要体现为宪法和法律。对社会生活的调整，法律具有主导地位，而对有些社会关系的调整，只能起辅助作用。有的问题不能应用法律。

　　⑵“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。即使是制定得很好的法律，也需要合适的人正确地去执行和适用；还需要绝大多数社会成员的支持；法律的实现必须要有相应的社会、经济、政治、文化条件的配合。

　　⑶ 法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾。想制定一个包罗万象、永久适用的法律只是一个幻想。法律本身存在缺陷也是难以避免的。

　　⑷ 法律所要适用的事实无法确定。