自考《法理学》复习资料第三部分

　　⑴ 法与政治都是一定经济基础的上层建筑，都反映一定阶级的意志和利益，两者相互作用、密切关联。政治对法有直接的影响制约作用，法又确认和调整政治关系，直接影响政治发展。

　　⑵ 就法与政治两者的相互作用来说，政治对法的作用更明显、更直接，政治在与法发生关系的过程中经常居于主导地位。这特别表现在政治的发展变化，直接导致法、法治的发展变化。当法的状况和法的制定、修改、废止是由于政治的发展变化所引起的时候，当法反映着政治目的和要求时，这种法的活动，可以说是一种政治措施。但不能由此得出法仅仅是一种政治措施的结论。法的作用是多方面的。

　　82.法与政治的区别：

　　⑴ 政治的内容比法的内容丰富，不仅反映在法上，也反映在方针等方面。政治的外延大于法。

　　⑵ 法反映政治，但并不是每一具体的法都有相应的政治的内容或要求。法还有执行社会公共事物的职能，不能把法调整的一切社会关系都归结为政治关系。

　　⑶ 法在反映政治内容时是一种政治措施，但它不是一般政治措施，而是有特殊强制力的政治措施。

　　83.政治体制改革的主要任务：发展民主；加强法制；精简机构；完善民主监督。

　　84.简述政治体制改革与建设法制国家紧密伴随的内容和要求：

　　⑴ 要在政治体制改革与法制建设相结合的过程中，健全民主制度。

　　⑵ 要在政治体制改革与法制建设相结合的过程中，加强法制建设。

　　⑶ 要在政治体制改革与法制建设相结合的过程中，推进机构改革。

　　⑷ 要在政治体制改革与法制建设相结合的过程中，完善民主监督制度。

　　85.如何在政治体制改革与法制建设相结合过程中加强法制建设？

　　⑴ 健全立法体制；

　　⑵ 健全执法、司法体制；

　　⑶ 实行法制观念、理论的改革和法制文化的建设；

　　⑷ 在法制建设方面作技术改革或运作方式、运作模式的改革。

　　86.法与共产党的一致性：

　　⑴ 两者的经济基础相同。我国法与共产党政策都是社会主义上层建筑的重要组成部分，都建立在社会主义经济基础之上，由这个基础决定并为这个基础服务，对这个基础发挥积极的反作用。

　　⑵ 两者体现的意志相同。我国法与共产党政策都是广大人民意志和利益的体现，都维护和保障广大人民的利益。

　　⑶ 两者的根本任务相同。我国法与共产党政策都以促进和保障社会主义建设事业，促进社会生产力发展，为人民的利益而促进社会进步为己任。

　　⑷ 两者的思想理论基础相同。我国法与共产党政策都以马克思主义作为指导思想的理论基础。

　　87.法对党的政策的作用：

　　⑴ 法对党的政策的制定有必要的制约作用。党领导国家的活动，应当在宪法和法律范围内进行。我国宪法对这一原则作了确认。

　　⑵ 法对党的政策的实施有积极的促进和保障作用。法是在党的政策指导下制定的，体现了党的政策的精神和内容。因此，从实质上说执行了法也就促进了党的政策的实现。

　　88.社会主义法与人民民主专政的关系：

　　⑴ 人民民主专政的国家政权是社会主义法产生和存在的前提。

　　⑵ 社会主义法的制定和实施是组织人民民主专政的国家政权、建立国家机构和实现其职能所必需的。

　　89.法对人民民主专政的作用：

　　⑴ 它以根本////的形式规定了国家的性质和一系列基本政治制度。

　　⑵ 它确立了国家机构的组织、活动原则、权限及相互关系。

　　⑶ 它确认和保障对人民民主和对敌人专政相结合。

　　90.[法制的民主化]：是指在法制的各个环节上都坚持民主原则。即实行立法、执法和司法以及守法和法律监督的民主化

　　91.[民主的法制化]：指掌握政权阶级，运用所掌握的国家政权，将自己的民主，通过法律制度的形式，加以总结、确认和固定，使之法律化、制度化，从而获得国家强制力的保障。

　　92.基本人权：包括生存权、发展权、人身权、政治权、经济权、文化教育权、社会权。

　　93.社会主义法制对人权的作用：

　　人权是道德权利与法律权利、应然权利与实然权利的结合。这种二重性，决定了人权与法制有着非常密切的关系。要发展人权，必须加强社会主义法制。

　　⑴ 社会主义立法直接确认和保障人权。

　　⑵ 社会主义法的实施直接维护和保障人权。

　　⑶ 社会主义法制对人权得以实现的环境发生作用，由此而间接保障人权。

　　⑷ 参加国际人权条约，维护和保障人权。

　　依法治国与社会主义文化

　　94.[法律意识]：一般指人们对于法律特别是本国现行法律的思想、观点或态度等。从法律意识主体来看，可分为个人、群体、和社会三种法律意识，其中群体意识最为复杂；社会意识通常指不同社会制度的法律意识。

　　依法治国与科学技术

　　95.为什么科技进步需要法律的保障和推进？

　　⑴ 科技优先发展的战略地位需要法律加以确认；

　　⑵ 科技活动引起的社会关系需要法律加以调整；

　　⑶ 我国参与国际科技经济竞争与合作需要法律加以保护；

　　⑷ 对科技成果的非道德使用可能造成的社会危害需要法律加以防治。

　　96.我国在依法保障和促进科技进步方面，关于法律的实施应做好哪些工作？

　　⑴ 要继续改革司法制度，保障司法机关依法独立行使国家司法权，使司法机关具有抵抗地方保护主义和部门保护主义的能力，保障国家法律在全国范围内统一的施行。

　　⑵ 要充实执法资源，健全执法机构，增添法律设施，改进执法装备。

　　⑶ 抓好对现有司法、执法人员的培训工作，使之逐渐掌握专门的科技知识和科技法知识。现阶段应建立由科技专家充任陪审员的陪审制度和就案件涉及的特定科技问题听取有关专家意见的制度。要建立对案件涉及的技术秘密的保密制度。

　　⑷ 应当加强法律实施的监督，发挥全国人大和地方各级人大的法律监督职能，发挥政府和社会各方面在法律监督方面的积极作用，及时发现和解决法律实施中的问题。

　　第三编 法的制定

　　第十一章-第十三章 法的制定、渊源与分类，法律体系

　　97.[法的制定]：指法定的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动；是掌握国家政权阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。

　　98.[立法]：广义的立法是指法定的国家机关制定规范性法律文件的活动。狭义的立法仅指最高国家权力机关及其常设机关制定法律的活动，通常讲立法一般指广义的立法。

　　99.立法活动的特征：

　　⑴ 它是一项国家机关的活动，是同国家权力紧密相连的活动。（即立法的主体是法定的国家机关，不是任何国家机关都可以进行立法活动）

　　⑵ 它是国家机关的法定职权活动，是宪法和法律规定的专门国家机关的职权活动。（即具有立法权的国家机关只有在法律规定的立法权限内立法，不能认为有权立法就意味着可以制定任何法。）

　　⑶ 依照法定程序所进行的活动。

　　⑷ 它是一项具有专业性和技术性的活动。

　　⑸ 立法是产生或者变更法的活动，这是立法的内容和要达到的结果。（即立法是导致国家意志的形成或者变更的结果的活动，这是立法的直接目的和要求。）

　　100.立法的形式和分类：

　　㈠ 按照立法的主体即立法机关的不同：

　　⑴ 政体不同：君主立法（专制立法）和议会立法（民主立法）。

　　⑵ 立法机关的组成不同：一院制立法和两院制立法（实行议会立法的国家）

　　⑶ 立法机关的性质不同：国家立法机关立法、国家行政机关立法和授权立法。

　　[国家立法机关立法]：是指宪法规定的具有国家立法权的机关立法，如议会立法和我国的人民代表大会立法及其常委会的立法。

　　[国家行政机关立法]：是指宪法规定的由国家行政机关制定规范性法律文件的活动。如国务院可以制定行政法规。

　　[授权立法]：是指具有立法权的国家机关把自己制定某项或者某类法律的权力授予行政机关或者其他机关行使，行政机关和其他机关根据授权法所进行的立法活动就是授权立法。

　　⑷ 立法机关的地位不同：中央立法和地方立法。在联邦制国家中央立法是指联邦议会的立法，地方立法是指作为联邦成员的立法。

　　㈡ 根据立法主体行为的特征不同，可以分为创制、认可、修改和废止。

　　[创制]：是具有立法权的机关依照宪法和法律规定的权限和程序，制作和规定规范性法律文件的活动。

　　[认可]：是指国家立法机关对于社会上存在的某些习惯承认和许可其具有法律效力的活动。

　　[修改]：又叫修正、修订，是国家立法机关对于原先国家机关颁布生效的法律予以部分的变更，包括删除原有内容和补充新的内容。

　　[废止]：又叫废除，是指国家立法机关终止正在生效的某些法律的活动。

　　㈢ 根据调整的社会关系的不同性质，分为民事立法、刑事立法、行政立法、经济立法、立宪活动。

　　㈣ 根据对社会关系调整的作用不同，分为实体法立法和程序法立法。

　　㈤ 根据所立之法的效力的不同，可分为一般法立法和特殊法立法等。

　　101.立法的意义：

　　⑴ 它是国家意志形成和表达的必要途径和方式。

　　⑵ 掌握国家政权的阶级必须利用立法手段，来确认那些有利于自己的社会关系和社会秩序。

　　⑶ 立法者利用立法手段协调社会关系，解决社会矛盾。

　　⑷ 立法还有指导未来的预测功能。

　　⑸ 立法是民主制度化、法律化的前提条件，是依法治国，建设法治国家的基础性活动。

　　102.立法的历史发展：

　　⑴ 正式意义上的立法是伴随着 成文法 形成的过程而出现的。

　　⑵ 奴隶制国家一般实行君主制度，假借天意发布王命是立法的主要形式；中国封建社会，法律形式是诸法合体，以刑为主；欧洲封建社会，习惯法为法的主要形式；19世纪初，以法国拿破仑主持编撰法典为标志，资产阶级开始了广泛的立法活动。

　　⑶ 古巴比伦国王制定的《汉谟拉比法典》是世界上迄今为止基本完整保存下来的最早的成文法典。

　　⑷ 罗马奴隶制社会的法从前400年《十二铜表法》开始制定，特别是罗马帝国时期的罗马法代表了当时相当高的法律文化水平。

　　⑸ 中国在前400年战国就产生了第一部比较系统的成文法典《法经》，651年的唐律《永徽律》及其《律疏》，是我国封建社会一部具有世界影响的代表性法典。

　　⑹ 自由资本主义时期，以自然法学说为指导，贯彻分权制衡理论和自由放任政策，通过作为资产阶级专门立法机构的议会，确认了资本主义的各项制度。影响最大的是1804年制定的《法国民法典》。垄断资本主义时期，改自由放任为国家干预，提倡“法律社会化”精神。具有世界影响的法典是1896年制定的《德国民法典》。

　　⑺ 社会主义的立法不同于以往剥削制度的立法，它是人类历史上第一次反映占人口绝大多数公民的意志和为了他们的利益的立法。1918年俄罗斯联邦宪法，是第一部宣布国家政权是劳动者的政权、剥夺剥削者权利的宪法。

　　103.我国社会主义初级阶段的立法指导思想：是马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论，中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线和基本纲领。

　　104.我国社会主义立法的基本原则：

　　⑴ 实事求是，一切从实际出发的原则；

　　⑵ 合宪性和法制统一的原则；

　　⑶ 总结国内实践和借鉴外国相结合的原则；

　　⑷ 原则性和灵活性相结合的原则；

　　⑸ 立足全局、统筹兼顾、适当安排的原则；

　　⑹ 群众路线和专门机关工作相结合，民主与集中相结合的原则；

　　⑺ 维护法的稳定性、连续性和严肃性与及时创、改、废相结合的原则。

　　105.[法制统一原则]：

　　⑴ 首先是合宪性原则。即一切法律、法规、规范性法律文件以及非规范性法律文件的制定，必须符合宪法的规定或不违背宪法的规定。凡是违背宪法者，不能具有法律效力。

　　⑵ 在所有法律渊源中，下位法的制定必须有宪法或上位法作为依据，下位法不得同上位法抵触，凡是下位法违背上位法的均属违法立法，该下位法不能具有法律效力。

　　⑶在不同类法律渊源中、在同一类法律渊源中和同一个法律文件中，规范性法律文件不得相互抵触。

　　⑷ 各个法律部门之间的规范性法律文件不得冲突、抵触或重复，应该相互协调和补充。

　　106.[法的稳定性]：

　　指法在颁布生效以后，它的效力要维持适当的时期，不能“朝令夕改”，更不能因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

　　106.[法的连续性]：

　　指同一个政权制定的新法与旧法之间在法的根本精神和基本原则方面应该保持一定的继承关系或者有它的一定的连贯性。

　　法的稳定性和法的连续性是法的权威性的保证。

　　107.[立法体制]：

　　是指按照宪法和法律的规定，关于国家机关立法权限划分的制度。一个国家立法体制的形成，主要是由这个国家的国体、政体和文化传统所决定的。一般政体对于立法体制的形成的影响是非常直接的。

　　108.[立法程序]：

　　是指按照宪法和法律规定的具有立法权的国家机关创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的程序或步骤。狭义的立法程序，仅指国家最高权力机关创制、认可、修改和废止法律的程序；广义的立法程序，则包括一切具有立法权的国家机关创制、认可、修改和废止任何规范性法律文件的活动程序。

　　109.我国现行立法程序：

　　我国现行立法程序，是指最高国家权力机关和它的常设机关的立法程序。包括三大阶段：立法的准备阶段（基础）；法的形成或者法的确立阶段（核心）；法律的完备阶段。

　　110.法的形成阶段有哪些主要程序：

　　⑴ 法律议案的提出和审议。是指享有国家立法权的机关对于具有立法提案权的机关或人员提出的法律议案进行审查和讨论。

　　⑵ 法律草案的审议。是立法机关对于根据已被通过的法律议案而拟定的法律草案，按照会议的安排进行审查和讨论。 （两个阶段：一是先由全国人民代表大会的各个专门委员会，按照职能分工，对于属于自己范围内的法律草案进行审议。二是立法机关全体会议的审议。）

　　⑶ 法律草案的通过。是指立法机关对于法律草案作出同意的决定，把它确定为法律的步骤，这是立法的关键性阶段。 （全国人大全体会议表决议案，由全体代表的过半数通过。宪法的修改，采用投票方式表决，由全体代表的3/2以上的多数通过。全国人大常务委员会表决议案由常委会全体组成人员的过半数通过，有修正案的，先表决修正案。表决采用无记名方式或者其它方式。）

　　⑷ 公布法律。是立法机关或者国家元首就已经通过的法律，为使公民知晓和遵守，而予以公布。它是法律确立的最后阶段。 （中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。）

　　111.我国立法提案权的享有者：

　　全国人民代表大会的代表团或30名以上的代表、主席团、常务委员会、各专门委员会；中央军事委员会；国务院；最高人民检察院和最高人民法院。

　　112.[立法技术]：

　　是指在整个立法过程中产生和利用的、知识和操作技巧，包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。主要指立法表达技术。

　　法的渊源与法的分类

　　113.[法的渊源]：

　　指法定的国家机关制定的具有不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。

　　114.实质意义上的渊源：即法的真正来源、根源和发源，是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。

　　115.形式意义上的渊源：即指法的创制方式和表现形式，也就是指法的效力渊源，即法学上通常所说的法的渊源。形式意义上的渊源，还可分为：

　　直接渊源又称为正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的具有各类规范性法律文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等。

　　间接渊源又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源，是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。

　　115.法的渊源在中国历史上的发展：

　　法的渊源，在中国的历史上，最早是从习惯法发展而来的。由习惯到习惯法，由不成文法到成文法，是法律发生和发展的一般规律。我国最早的成文法，是前536年郑子产铸的刑鼎，他被称为中国首先打破法律神秘主义的第一人。后有邓析制竹刑。战国李悝在前412年制定的《法经》是我国第一部比较完整的法典。我国封建社会法的渊源是以成文法为主要形式。主要有律、令、格、式。

　　116.法的渊源在西方国家历史上的发展：

　　在西方国家，法律也是从习惯演变为习惯法，而后发展到成文法的。罗马法是古代最为发达的法律。前449年，颁布的《十二铜表法》是古罗马第一部以原习惯法为基础形成的成文法，是由秘密法向公开法过渡的重要标志。

　　117.所有国家共同适用的法的分类：

　　⑴ 国内法和国际法；根据法的制定和实施的主体的不同。国内法是指一个主权国家制定的实施于本国的法律。国际法是国际法律关系主体参与制订或公认的适用于各个主体之间的法律。

　　⑵ 根本法和普通法；根据法的内容、效力和制定程序的不同。这适用于成文宪法制的国家。根本法，即宪法，它在一个国家中，规定国家的最根本的经济、政治和社会制度，公民的基本权利和义务，以及国家机构组织和活动的基本原则，具有最高的法律地位和效力，制定修改需要特别的程序。普通法，其内容一般是调整某一或者某些社会关系，效力低于根本法，制定和修改必须符合根本法，程序较根本法简单的法律。

　　⑶ 一般法和特别法；根据法的调整范围的不同。一般法是指对一般的人和事在不特别限定地区和期间内有效的法律。特别法是对于特定的人和事，在特定的地区、时间内有效的法律。

　　⑷ 实体法和程序法；根据法所规定的内容不同。实体法指所规定的主要是法律关系主体的实体权利和义务（或者职责、职权）的法律；程序法是指所规定的主要是保证法律关系主体的权利和义务得以实施的程序或方式的法律。

　　⑸ 成文法和习惯法。根据法所创制和表达的形式不同。成文法又称制定法，是指国家机关制定和公布的，以文字符号形式表现出来的法律。习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。

　　118.少数国家适用的法的分类：公法和私法；普通法和衡平法；联邦法和联邦成员法。

　　119.当代中国社会主义法的渊源：

　　当代中国社会主义法的渊源是以宪法为核心，以制定法为主的法的渊源。正式意义上的渊源有：宪法，法律，行政法规和军事法规，地方性法规，自治法规，经济特区法规，特别行政区法律和国际条约。非正式意义上的法的渊源有：法律解释、法律学说、道德规范和宗教教规。

　　120.习惯与习惯法的区别：

　　习惯是指人们在长时期逐渐养成的、一种不易改变的思维倾向、行为模式和社会风尚。法律是起源于习惯的，法律是由习惯到习惯法，进而从习惯法到成文法长期和逐渐演变而来的。习惯和习惯法是两个不同的概念。只有得到国家认可的习惯才能成为习惯法。也就是说，我们一般所说的习惯，并不具有法律效力，不是法的一种渊源。