民法上抽象概念的局限与行为、制度概念在当代

很高兴今天又有机会来人大做学术交流，今天我想就行为、制度和权利三个概念的相关问题向大家作一汇报。应该说，这些问题过于抽象，过于复杂，不是本人能胜任的，但本着抛砖引玉的想法，在此本人着重于提出问题，以期获得学术界的关注，促进相关问题的学术思考，这也是这次交流的直接目的。

现今理论上普遍认为，关于我国未来民法典的制定之所以存在诸多争议，是因为我国民法学自身理论缺乏一种体系化思想的建构。但问题在于，体系化本身也只是一种立法技术形式，其实质也不外是人们的一种价值取向，随着时代的发展，体系化极容易转化为僵化模式。当社会的价值取向和主体关系的紧密度发生变化时，体系化所承载的一套近代价值观便不能适应时代的发展。从我国目前现实生活中出现的民商事法律问题可以看出，大多数疑难案件在法理上存在的困难主要体现在概念上，由于概念是体系化的元素，因此对于传统民法概念的扬弃是我们正确对待未来民法典制度的重要条件。在此，本人仅从"权利"、"制度"和"行为"概念的角度对传统民法结构的变迁提出相关看法。

一、由"行为"到"权利"：法、德民法典的结构变迁

应当认为，从古罗马法到法国民法典，并没有其后存在于德国法上的"主体-权利-客体"结构。通俗地讲，古罗马法和法国民法典是以规范人们的行为为着眼点的，其意在建立行为秩序，而非权利秩序。意在个人行为，而非团体行为。这从古罗马法追求"正当"的理论和"己所不欲、勿施与人"的铁律中可见一斑。法国民法典更是如此，整部法国民法典并没有以权利建立结构的作法，也没有专门的权利章节，有的只是人、财产和财产的取得方法等大杂烩似的具体制度。因此，很难说古罗马法和法国民法典是建立在抽象的法学理论基础上的，其概念的描述功能重于概念的创造价值功能，其浓郁的生活色彩重于抽象的理论色彩。通俗地讲，古罗马法和法国民法典都是从人们的行为现象出发，创造出相对系统的规则来规制人们的行为。

由于上述原因，法国民法典排斥了权利概念，直指行为。具体说来，主要体现为：第一，该法典并没有与主客体并列的权利概念。虽然该法典也规定了具体的权利，但这些权利分别分散在各编，且没有对权利要件作任何界定。在第三编中，虽然形式上规定了大量的权利，但其目的不是权利的内容和保护，而是取得财产的方式，该编的共性显然在于财产行为上；第二，该法典的结构可简化为"主体-客体"结构，而其中的纽带为行为。具体而言，该法典的主体制度与权利并无实质的联系，主体并非权利的主体，甚至主体本身并无一个系统的界定。该法典基于一种人与客体的直接对应关系，将主体在行为模式中予以考察，以彰显主体的系统性，而非前提性；就客体而言，该法典将物和权利都一并作为主体行为的客体，亦即权利在此成为主体支配的对象，故而可以成为客体。由此可见，法国民法典是直接基于生活事实而作出一种直观的结构安排，对法律关系的要素并没有进行有效的提炼；第三，就行为而论，它可看作实现主体和客体结构一体性的媒介。行为本身虽然依附于主体和客体，但实际上却是法典最终的规范目的。尽管法国民法典没有对行为作任何有效的区分和学理抽象，但其将行为分为财产行为和非财产行为，却无疑是基于生活事实得来的。由于在非财产行为中，如结婚、离婚，行为没有可支配的财产对象，无法与客体对应，故该部分不独立成编，而纳入入编中规定。

由此可见，法国民法典以建立行为秩序为宗旨，从而弱化了主体和客体制度，即使对于行为本身，也主要是建立在对现实生活事实的尊重上。这种结构与《法学阶梯》的结构同出一辙，虽然在后来的概念法学眼光来看，显得凌乱，但却一定程度上与生活和法典的目的直接吻合。当然，这种结构也有其相应的不足，主要体现在，该法典过于务实，过于生活化，从而使得民法典所应有的价值体系无法通过有效的内部结构规则体现出来，这一点在后来的德国民法典上得到了有效的弥补。

德国民法典继承古罗马法《学说编纂》的模式，并通过理性主义法学家对于现实生活中进行了充分的理论抽象，使之成为概念法学指导下的法典。具体说来，该法典打破了法国民法典的社会关系直观系统观，从法律关系要素角度逐一对主体、权利、行为和客体进行了界定，有机的生活事实无一例外由上述概念所衡量。在法典结构上，一个重要的体现是权利概念的出现，并且权利成为结构安排的线索。权利如此重要，以致民事主体可表达为权利主体，民事客体可表达为权利的客体，民事行为体现为取得或丧失民事权利的方式，总之，权利成为民法典的一个核心概念，可以达到纲举目张的效果。

权利制度的出现使民法典涂上了浓厚的价值色彩，并使民法典有了一个全新的结构：第一，传统的主客体结构被楔入权利，代之以"主体-权利-客体"结构，行为虽然被抽象为法律行为，但在这个结构中，已沦为权利的中转站，已不能直接作为主体和客体之间的媒介了；第二，主体制度通过权利能力这一概念获得了确定的意义，这种理论上的抽象使主体制度成为一个独立的制度，而不再直接从针对客体的行为中获取主体的意义。主体的意义通过权利包裹以后，获得了一种前提性的意义，尽管这种主体的定义显得过于抽象，且不一定与现实生活相符；第三，现实生活的行为系统直接与权利联系在一起。行为不再是取得财产方式的抽象，而是与权利密切相关的概念，有时是行使权利的方式，有时是权利变动的方式，有时是债权的客体。从权利角度来分析行为，使行为本身具有完全不同的性质和效果。

德国民法典的结构是我们将民法归之为"权利法"的基础。尽管它是一部垄断资本主义时期完整的民法典，但是并不妨害该法典最终完整确立了民法的价值体系和权利思维模式，这种立法技术适应当时的社会生活状态和民众的权利诉求，也具有一定的普适意义。这种结构模式之所以为许多国家所借鉴和效仿，其原因与德国工匠所制造的机器受欢迎一样，在于其结构的严谨和逻辑的严密。

二、权利主导模式的困境

尽管德国民法典以严谨、抽象的体系化著称于世，但权利主导模式在现当代仍然遇到了强有力的挑战。权利终究是一个抽象概念，是人为设定的东西，并没有现实生活的对应物，故权利观念虽然在现当代仍然具有不可抹煞的意义，但在面对复杂多变的现实生活时，在技术上却常陷入困境。关于权利在理论上的困扰，德国法学家也都表示出了同样的困惑。

具体而言，权利主导结构模式的不足在于：主体本身取得独立地位，被抽象化了，与行为割裂开来。权利能力表现为主体的抽象能力，成为第一要素，而行为这一实在因素退居为行为能力范畴。这导致权利能力一定程度上与现实生活脱节，如有些非法人团体实际享有民事权利，但却不能成为民事主体；又如权利能力概念使人与主体脱节，亦即构成民事主体的不一定是自然人，财团和组织也可以成为人，这样一来，本来是调整人的行为的民法规范变成了抽象利益的界定，而不是对人的行为的直接调整，从而一定程度上割断了组织、财产和人的直接牵连。当然，从技术上来说，这种团体人格是必须的，但是否必须从权利上予以表述，则颇值思考。

其次，民事主体对于秩序性利益的享有，无法通过权利形式予以类型化。如市场交易主体对于正常交易秩序负有一种义务，如不从事不正当竞争以及非法垄断经营的义务等，同时，其他市场主体也享有公平竞争的利益。但当一市场主体从事不正当竞争及非法垄断经营时，其他市场主体在民法上以何种形式提起救济，则成为问题。因为这种侵权的权利类型无法确定。另外，许多人格权的类型化没有类似物权和债权的操作意义。因为诸如隐私权和名誉权等权利，并没有行为的因素在内，只有在受到侵犯时，这些权利的意义才浮现出来。也就是说，人格权规范并没有太多的行为规范的意义，而主要负有裁判的职能。人格权权利的界限通常非常模糊，某种程度上需要依据裁判才能确定，因此人格权实际上对于法律关系没有本质上的推断意义。

除此之外，在现实生活中，民事主体的一些利益纯粹以法益形式存在，无法也无须将其类型化和制度化，但仍有一定的法律意义。如已过诉讼时效的债权，房屋承租人妻子或子女对于房屋的居住权，宴请的客人用餐及享受饭店服务的权利等。

第三、权利主导模式要求民法具有高超的立法技术，使规定的权利范围非常广泛和清晰。因为当一项社会关系不能体现为权利语言时，就无法在民法中获得系统的、正当的地位。但这种愿望在现实生活中往往落空。如现实生活中的隐私权、信用权等人格关系，在隐私权和信用权被法律确定为权利之前，无法获得法律保护。但即使以权利形式来保护社会关系，有时权利却被碎化，出现了权利难以适从的窘况。如基于传统权利模式，现实生活中还出现了诸如亲吻权、追悼权、拥抱权之争，权利被无情地滥用了。在当代，民法领域权利类型日益增多，大有"权利爆炸"之势，但即使如此，并不能有效地解决现实生活中的问题，结果往往是，权利越多，冲突越多，人的自由越小。

第四、权利主导模式因其抽象性，往往与现实生活脱节，需要更为抽象的原则来修正。权利在民法上同时作为民事关系的内容和民事关系本体二种意义上来使用，导致权利本身的内容不确定。在理论上运用权利来构建社会关系的同时，权利对于当事人而言外于一个外部性的地位，并不能真正引导当事人为一种正当的行为，也不能保证当事人合理地行使权利。故法律在强调权利的同时，还适时地运用"诚实信用"、"公序良俗"和"不得滥用权利"等原则来予以纠编。这些原则具有浓厚的道德色彩和弹性空间，这些"义务本位"的原则看似与"权利本位"相冲突，实则是将空洞的权利生活化的方式，也是人格伦理主义在民法当中的体现。

由上可知，权利概念虽然在构建民法体系时起到了核心作用，但由于其本身的抽象性和价值导向性，使其在处理具体生活关系时并不能处处奏效，意思自治原则在当代已被社会化的浪潮冲击得支离破碎。目前，权利本位虽成为民法的思维方式，但我们在处理问题时，只能遵循的是一种模糊的原则，因为随着社会因素的渗透，民法的诸多原则开始松动，具体制度和专门法已游离于民法典之外，民法制度日益生活化和伦理化。目前在私法自治和社会化之间，民法日益技术化和具体化，多种价值观念的冲突和多元利益的平衡，使民法成为一头"负重的骆驼"，传统的概念和体系都有局部解构的趋向。在此前提下，如何把握时代的脉搏，确立民法典体系的支点，是我们制订民法典面临的主要问题。权利冲突是法律上面临的重要问题。在权利意识和权利理论占主流的国家，权利冲突是不可避免的，而且会造成理论上和实践中无休止的争论。尤其在民法理论和实践上，随着权利种类的扩展，以及权利的分化，新的权利冲突更是层出不穷。如何理解权利冲突现象，以及如何解决权利冲突问题，实乃一项艰巨的课题。

三、权利冲突的成因：抽象概念与生活事实的冲突

有权利存在就有权利冲突，这是论证的基础。但关于究竟权利是什么，至今仍未有明确的结论。人们在实际生活中遇到的各种冲突，如何便转化成权利冲突？比如，在相邻关系中，或新闻自由和隐私保护的纠纷中，存在的冲突属于事实上的利益冲突，这种利益冲突是客观存在的，而且需要公共机构予以解决。但在民法上，则转换成所有权之间的冲突，或者知情权和隐私权的冲突。这种转化的意义在于，通过法律上的加工制作，使现实冲突转变化法律冲突，在此基础上，我们可以利用法律理论来加以解决。但问题在于，这种转化是否具有必然性，以及权利理论是否能够真正有效地解决冲突。

生活中存在各种冲突是客观事实，人们本来就生活在一个冲突的世界中。如制度经济学派创始人美国经济学家康芒斯就说："我不了解，任何经过这五十年参加实质工作的人怎么能不得到两项结论：利益的冲突和集体的行动。"冲突在通俗意义上可以描述为"利益冲突"，但仅仅"利益"一词也并不能说明冲突的实质。因为利益也是由制度决定的，没有制度基础的利益只是虚幻的利益。如优先权和抵押权的冲突，只是表述了一件事实，即优先权人和抵押权人都有争夺优先受偿权的欲望，但究竟利益属于谁所有，则由法律来加以判定，在此之前，双方都可以主张利益，但这种利益本身是未定的，仅是冲突而已。只有在法律进行合理分配以后，利益才能成为确定的利益。因此，本人认为，将冲突归为利益冲突，在理论上是一种本末倒置，利益冲突并不能合理描述冲突的实质。

在此分析基础上，将民事冲突归结为"权利冲突"是否就妥当呢？不然。因为权利是一抽象的概念，权利冲突更多地体现为"概念"的冲突，而不是现实生活中的冲突。就权利的内涵而言，历史上法学家们所提出的"意思说"、"利益说"、"自由说"、"资格说"、"主张说"、"规范说"等等学说，都不能科学、完整地说明权利的真正意义。其原因在于，上述学说总是假想权利背后有一个形而上学的抽象本质，这种本质能一以贯之地解释权利的根本特性，但其结果其是不容乐观的。但反过来说，如果不能找出权利的本质或特性，那么这种抽象的权利也就失去了依托。就种方法就是理性法学的基本方法之一，体现在概念法学上，便是抽象概念与现实生活的矛盾。

权利的本质其实就是法律的外壳，即法律强制力。这种奇怪的结果表明了抽象概念最终在法律适用过程中，只能代表一方面的倾向，而不能决定权利的实现。但为何人们乐于从权利的角度来分析现实生活中具体的冲突，是饶有趣味的问题。本人认为，这种思维模式是与理性主义方法分不开的。理性法学习惯于借助逻辑的力量，运用概念的推理，构建出一幅理想的生活图像。这种图像具有法学家所幻想实现的价值判断于其内，生活世界从而被涂上了一层主观价值的色彩。权利概念就具有这样的功能。它本质上是个人主义的，以个人为基点，世界围绕个人的私域而运动，一切问题也就可以归结为权利的问题。同时，这种价值观具有很大的反作用，个人因为权利的存在而被迫独立于他人和社会。

但从现实生活的复杂性和统一性来说，这种对生活的概念意义上的切割非常偏颇。因为现实生活是由诸多个人组织起来的，个人和社会犹如鱼之如水的关系，很难说个人和社会哪个更重要，哪个居于首要的考虑位置。模糊的权利观念往往带来的是，当某一冲突出现时，往往以个人为中心来考虑，根据权利的逻辑要素来论证，而忽略了社会和他人的存在。其实，当两个冲突的权利存在时，逻辑也是无法解决的，而取决于利益衡量。如优先权与抵押权孰先孰后，新闻自由权与隐私权的界限为何等，都是由立法者或法官进行判断的，这种判断本身是一种立法或司法技术，带有个人的主观因素，并非逻辑推理的问题。

关于权利冲突本身的局限性，还可以从民法本位的变迁过程得到启发。在"义务本位"时代，人们不知道权利为何物，基于社会冲突的客观存在，解决冲突问题也只能在义务本位的框架下进行。此时，是否社会冲突就成为"义务冲突"了呢？其实，古罗马法正是基于解决社会冲突而建立起一个独特的法律体系，虽然其时无权利观念，但并不影响其解决现实生活中的冲突，继而建立起一个完备的私法规范体系。现当代社会进入一个立法的社会本位时期，当社会冲突出现的时候，由于社会利益已取得与个人利益等同的地位，将社会冲突简化为权利冲突已不完全合乎现当代的民法理念。为此，学理上应重新重视社会冲突的解决的基本方式--制度。

四、权利和冲突解决的制度性

法律上通过制度来规制人们行为的。但民法上抽象的权利制度只关注个人的利益，而忽略了将权利放入社会范围内予以具体化。关于抽象的权利无助于彻底解决社会冲突，而必须将之通过具体化而形成制度，这一思想不乏相关的论据。

梅迪库斯则认为，权利在私法中所占的主导性地位，长期以来遮盖了传统学说考察其他思路的视线。人们将那些仅仅通过个别的命令或禁令得到保护的法律状态，也视作了权利。这种看法扩大了侵权法上的损害赔偿的范围。如对营业活动的保护，将不正当竞争行为禁止，但这样一种看法也会把营业资产当作所有权一样来看，如顾客资源和声望等，显然过分了，窒息了竞争和行为，只有在违背善良风俗或重大利益情况下才可以予以保护。人们常常称这种权利为框架权利，以示其效力较弱。这种权利与所有权不同，行为本身并不违法，需要利益衡量才能确定。

上述分析容易使人产生一种权利无用论。但在批判一种分析模式时，并不能将其轻率否认，而是要正视其局限性，并在保留传统的基础上，对其予以合理运用。就本人来看，将民法上的权利局限于法律关系当中主体的可为规则较为合适。也就是说，权利对具体法律关系中"某人可以为何行为"这种含义具有一定的浓缩意义，以省却重复的烦恼。在制度层面上，应正确认识法律权利和抽象权利的区分，从而选择正确的思考方式。如概念法学上的权利在许多情况下成为抽象的应然论述，其效力模式也由人为设计。但现实生活中抽象的权利必然会融入社会，形成具体的法律关系，而具体法律关系更多地考虑到多种具体因素，不见得都服从于抽象的法则，如债权的可侵性问题在理论上就很难讲得通，但在现实生活中却不得不基于背俗侵权对其予以肯认；又如，物权的效力和债权的效力之分也并非是由物权和债权的内容决定的，而更多地取决于公示制度，而公示制度本身与抽象权利并无太大联系，是一种强制性制度。这就说明，传统概念法学的提取公因式方式具有浓厚的理想色彩，在具体制度上总要大打折扣，普遍性和特殊性之间存在着根本的紧张关系。这使我们意识到，权利的性质之争，或法律关系的性质之争正是抽象权利观在起作用，正如我们争论股权是物权还是债权一样，许多争论并没有本质意义。另外，如果一项权利带有浓厚的抽象色彩，在实践中就会引起无数争议，且没有明确结论。如所有权是从抽象的支配权上去定义的，所以关于所有权的争论历来非常激烈，尤其对于团体所有权更是没有一个明确的结论。如果所有权的概念是具体的，我们可以发现，抽象的所有权可以拆解，成为一系列具体的法律关系。从上述思路出发，民法学的完善与其从理论体系上予以完善，不如完善各项具体制度，多解决一些问题，少谈一些主义。也就是说，民法学研究要进一步服务于裁判，综合考虑多种社会因素，努力制订结构精巧、倾向实用的民法规范，淡化以个人主义和自由主义单一价值体系为核心的近代民法形而上的论证。事实上，德国兴起的请求权分析模式正是在抽象的法律关系和权利分析模式在现实生活中出现弊端以后的产物，请求权分析模式一定程度上避开了权利定性的困难，直接寻求请求权所依赖的具体规范，将实体上的权利与诉讼直接联系起来，这正是一种尊重具体制度的务实方法，值得我们在法学方法上予以借鉴。

事实上，罗马法和英美法从主义出发，所得出的"无救济无权利"思想，充分说明了权利的制度性本质。德沃金认为，权利是在争议中实现的，书本上的权利并不是真正的权利，只有在主张当中才能成立。某种程度上，权利是由法官创造的，并由法官通过解释来实现。从这个意义上说，民法基于理论构建所形成的形式理性过分地拮取生活中的小部分因素进行考虑，并予以固定化，有时确实忽视了生活中有价值的许多因素。如民法上的人的假设过分注重人的财产，而相应地忽视了人的情感属性。契约过于注重意思自由，而忽视了订约双方的实际状况。当然，这些情形也有些缓解，如关于民法上的人在拉伦茨那里已变成了"伦理人"假设，关系契约也已开始出现，但这些并不能根本动摇民法的僵化形式理性对丰富生活的切割，所以面向裁判，通过一定判例的积累来建立公众对于法律的预期，是对于僵化形式理性的必要的弥补途径。实际上，民法上的诚实信用和公序原则根本上就是对于僵化的权利思维模式的一种纠偏，这种义务型的帝王条款不但将社会秩序灌输进民法的单一价值体系中，也为法官在裁判中突破民法上形式理性打开了一道缺口。

综上所述，权利冲突问题本质上不体现为纯粹的权利冲突，而是具体制度完善的问题，或者是立法者和法官利益平衡的问题。冲突问题的解决是建立在社会道德共识、立法和裁判过程中，其中程序的价值甚至比权利本身更重要

五、行为控制与民法典的结构

归根到底，法典化是一种法律控制技术，其目的是正确地引导人的行为，以符合一定社会的目的。实际上，在历史一个较长的时期内，人的行为主要是由伦理道德来控制的。我国历史上长期奉行一种温和的道德主义和现世主义，道德通过教化深入人心，主权者通过赋予民众道德判断及其方法这一手段，导致了民众自发的服从和对他人的监督。这种道德控制与人的情感、直觉和人性直接面对，取得了行为控制的效果，且使行为方式与道德氛围相吻合。但法治传统是以直面人的欲望和崇尚竞争为基础的，在我国目前并没有相对应的道德基础。如果说英美国家的判例法传统具有保守性，还相当重视传统和道德共识的话，那么成文法和法典控制技术的引入则纯粹是突如其来的舶来品，这种抽象的理论构架是否能达到控制人的行为的目的，殊值怀疑。目前的事实情况是，德国民法模式在我国更多地存在于书斋的理论探讨中，其原则和方法在司法实践中并非都是按照法理精神来操作，大多是按照中国固有的道德共识来理解，法律博弈某种程度上变成了中国潜规则博弈的一种工具和中间环节。

就行为控制和引导而言，中国传统和德国民法在此方面形成了两个极端：中国传统以社会秩序和团体利益为主旨，强调人的行为的社会性，漠视个人的自由和权利，个人行为遵从抽象的道德观念；而德国民法以个人权利为主旨，兼顾社会利益，个人行为遵从抽象的、理性的权利原则。前者容易导致个人受社会权力的侵害，从而导致整个社会的不公平；后者则容易形成社会的碎裂，人与人之间的关系外部化，最终使社会缺少粘合力，难以消化生活所带来的挑战。当代世界面临着空前的危机，诸如环境问题、人口问题、资源问题、两极分化问题无时无刻不制约着社会的发展，如何处理人的权利和社会秩序的矛盾，权利理论应得到何种程度的修正正是民法学所要解决的重要问题。

本人认为，抽象的概念和推理虽然具有某种程度的确定性，但其作为一种工具和手段在当代越来越与其目的相违背，本来以保护人的利益为主旨的民法规范，在当代已引导人们变成了千篇一律的"单面人"，温情脉脉的人的关系被赤裸裸的金钱关系所取代。正如数学巨子哥德尔和德国法学家考夫曼所认为，逻辑推理恰恰不能解决的是人本身的问题，以往法律所采用的方法其根本的不足在于，这种方法忽视了人的情感、直觉和心理需要。传统民法典犹如一台机器，在对人权利进行保护的口号下，制造出来的却是价值单一的产品，丰富多彩的生活元素被忽视了，人们的共识相应地简化了。实际上，当代社会人本身的问题更为重要，人们在生活的重压和多种生存挑战下所需求的是一种社会的和谐，而不仅仅是抽象的权利，这种追求往往是通过直观的情感诉求来体现的。耶林在谈到概念法学天国的虚幻时，对于形式上的证据制度和请求权制度提出了自己的看法，他认为，形式上合法的证据制度往往成为恶人逃避惩罚的合法外衣，而物权请求权则告诉人们，一旦他人侵夺了你的财产，你除了行使空洞的物权请求权外，别无他法。实际上耶林所倡导的"为权利而斗争"，并非为民法典上的权利而斗争，而是基于一种感情和自尊的维护而产生的一种情感上的诉求。

当代民法典的发展趋势似乎已越来越重视人本身的问题。如人格权的出现直接针对的就是人的尊严的维护，精神损害赔偿的出现针对的是人的精神利益的维护。除此之外，民法典在传统体系框架内似乎总有办法应对社会中新的问题的方法。民法高度抽象的概念似乎在等待人们去根据现实生活状况去涂上不同的色彩，如就人的问题而言，民法上的人是越来越具体了，雇工、消费者和弱者纷纷上场，但似乎并不影响人的根本假设。事实契约、关系契约开始出现，但似乎也不影响契约的基本理论。民法典似乎提供了一个抽象的、空白的平台，其目的在于新的元素的结合，以产生新的意义。就权利问题而言，权利的困境在于其抽象性，但其成功之处也得益于其抽象性。

但问题在于，除了权利表述以外，是否还存在其他更有效的技术来实现民法的目的？依目前社会实际情况看，权利本身的价值意义是无法抹煞的，西方历史上的客观法与主观权利之争至今也没有理论上的答案，只是不同时代有不同的倾向而已。本人认为，权利在立法技术上的困境是无法解决的，权利一开始是作为强制个人独立的技术出现的。试想，在人与人的空间距离和交往距离日益紧密的今天，人们相互依存的需要已大于相互独立的需要，人们的行为模式和价值观念已与近代市场经济时期不可同日而语，尤其人们的共同利益日显重要的情况下，是以调和人们的行为为主旨，还是以强调抽象的权利为主旨，似乎不需要太多的论证。当然，这并非从观念上否认权利，而是从技术上采取行为控制的方法有所转换而已。

结合上述分析，在法律考虑的社会因素日益增多的情形下，一味地以权利归属的界定来调整社会关系带有严重的局限性。因为人与人之间已很难有哪怕一项的纯粹权利，我们面临的只是"如何做"这一行为问题，这一问题的解决往往是通过制度来解决。而制度与权利并不可同日而语，它基于权利而产生，但最终实现的却是控制和引导人们的行为。当然，普遍性的抽象制度仍然解决不了所有应然的问题，其中一部分的认定不得不交由法官去自由裁量。

六 由权利冲突引出的民法立法模式构想

权利的抽象性与制度性的矛盾，对当前民事立法模式的设计有重要启发。根据以上论述，我们可以更恰当地解释民法典和单行法、民法典和商法、民法和综合立法的关系。

关于民法典和单行法的关系，历来被认为一般法和特别法的关系。本人认为，这一判断虽然没有什么不妥，但实际上没有解决根本问题。从权利角度看，可能更准确。既然民法是权利法，那么民法的宗旨就是权利的实现。但从上述权利的抽象性与具体制度之间的矛盾来看，可以发现民法典立法模式存在一个由抽象到具体的过程。既民法总则确立了基本抽象权利，而各篇、各章和各节一步步将其具体化，至单行法，则完全具体化了。在此过程中，权利的面孔由模糊到清晰，规范越来越清楚，但到了操作地步，却又无须用权利来描述，几乎就是依制度行事。比如，就债权而言，民法总则体现的债权仅是相对权等抽象特征，到了债篇，就体现为较为具体的受领权和请求权，到了合同部分，则体现为给付、抗辩、代位、撤销等技术性手段，到了合同分则，则纯粹是依合同的不同而具体到合同条款上，成为操作规则了。但实际上，真正有操作价值的就是已经具体化的部分。至于单行法，就是受民法典指导的具体制度。本人认为，抽象权利只有具体到技术性权利，该权利才能够实现，而技术性权利就直接体现为制度。因此，当前单行立法的膨胀，学者无须迷惘。单行立法越多，表明制度越完善，规范的作用越大，民法总则的抽象原则和抽象权利就越有保障。在此基础上，民法总则确定的抽象权利似乎给我们留下了一片空白，我们可以在此前提下，自由发挥，通过具体制度来涂画我们所需要的色彩。

关于民法和商法的关系，一直存在争论。但从权利的制度性而言，也可以有新的解释。实际上，商法拒绝抽象权利，而更看重具体制度，所以商法很难说是权利法，但却不失为真正保护了个人的利益。从商法的立法风格来看，很少权利的表述，纯粹是制度的构建，应当说，商法是最务实的法律制度。商法之所以没有民法抽象的权利理论，主要就是因为它不涉及社会基本制度的构建问题，它只解决商事领域的规则问题。正是这一特点，使商法的立法风格与民法大相径庭。由于商法没有一个先设的权利体系，所以在立法体系上，与民法很难融合在一个系统中。但我们可以正视这一特点，将商法视为民法的单行法或特别法，作为民法上抽象权利具体化的一个步骤，虽然有些勉强，但尚可自圆其说。

至于民法和综合立法的关系，也可以从制度性上找到共通点。其实，在社会本位的大前提下，社会利益和个人利益都处在一个综合考虑的位置，并通过具体制度来调和。目前，民法学不应过多地关注形式上的法律或权利分类和归类。作为制度体而言，法律和法律规范并不能严格区分为公法和私法、物法和债法、权利本位和义务本位、意思自治和国家强制等，就象不能用刀子把苹果切成两半一样。一项制度的形成是多种因素的综合，法律形式与目的、法律价值与规则都在产生影响，不可偏废。拉德布鲁赫认为，法学有双重任务，一方面是解释，另一方面是构造和体系，它暴露了经验理论和实践目的的任务之间完全不可调和的混乱。现代民法已成为由传统民法典核心内容和大量单行法共同组成的大杂烩，法律分类本身就非常模糊。另外，基于社会现实的需要，现实生活中综合立法模式已成为立法发展方向，传统法律之间的严格界限一定程度上淡化了。在此前提下，纯而又纯的理想的民法在社会化的潮流下已一定程度上存在着破碎化的趋势。这象一个单纯的人走入社会必然将社会化一样，民法这种承载单一理想价值的法律规范体在当代社会的熔炉里也逐步向综合体方向迈进，单一的体系化思维模式受到了巨大的挑战。

最后，本人认为，由权利冲突问题引出的话题涉及到民法的根本理论问题，权利冲突问题不是第一性的问题，而是人为的问题，在分析法学上只是概念本身的问题。我们在建构我国民法学时，应当正视我国目前的社会现实情况，正视我国的问题，合理、有限度地借鉴外国立法经验，如果把其他国家十八世纪的问题和方法当作我国的问题和方法，会浪费许多宝贵的时间，在实践当中也不一定行得通。因此在民事立法和民法方法选择上，不宜一味地唯外国人马首是瞻，我们应扩展视野，结合我国情况建构自身的民法体系和方法。