浅析第三人侵害债权的理论基础/王菁

摘要：第三人侵害债权制度的建立一直以来是个有争议的问题。随着经济和社会的发展，其建立的必要性日益突出。但是，仍然面临着债的相对性原理等一系列的理论障碍。笔者将从这些障碍入手阐述该项制度建立的可能性。
关键字：侵害债权 债的相对性 债的不可侵犯性

导言：
第三人侵害债权历来是民法学上争议颇多的一个问题，而且至今也有许多问题值得探讨。对于“侵害债权”的界定，国内为大部分学者所接受并广为引用的提法是：侵害债权是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人损害。
从这一界定我们不难发现，第三人侵害债权制度面临着多个既存的理论壁垒：侵害债权是否突破了做为债法支柱之一的债的相对性原则？这种突破是否使得合同相对性理论的作用难以发挥，从而降低了交易的效率、破坏了交易的秩序？债的相对性与债的不可侵犯性矛盾与否，可否调和？侵害债权制度的建立是否会对绝对权与相对权以及物权与债权的划分体系产生混淆效应？是否会造成合同责任与侵权责任的混同，形成“侵权法帝国”？……
因此，以下将从第三人侵害债权制度建立的可能性、必要性和建立以后在民法体系中的定位三个方面论述该制度建立的理论前提。（至于第三人侵害债权的构成要件以及责任分配等问题，本文将不做讨论）

一. 建立第三人侵害债权制度的可能性：
理论界反对第三人侵害债权的论点主要有以下三个：①民法区分物权和债权，相对权和绝对权，若承认第三人侵害债权应构成侵权，上述权利的分类即失去意义。②债权系相对权，惟课债务人以义务，故第三人纵加损害，也不会发生义务的违反问题。③债权保护的利益，惟债务人的行为方能使其实现，亦惟债务人的行为足以侵害其实现。下面就针对这些反对观点逐个击破侵害债权在理论上的障碍以证明其建立的可能性。
1、障碍之一：合同的相对性
在英美法系中，法律上并不存在债的概念及体系，所以大陆法系中的“债的相对性”规则在英美法系中被称为“合同的相对性”；而大陆法系中虽然采用的是“债的相对性”的概念，但由于合同是最常见、最主要的债的发生原因，因此以下就主要讨论合同的相对性问题。基本内容是：合同项下的权利义务只能赋予当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。
⑴ 合同相对性理论的必要性：
合同相对性理论从确立至今，历经沧桑，但其在合同法乃至整个民法中的支柱地位仍未动摇，正如黑格尔所说，“存在的就是合理的”，其生命力实际上就是其科学性的最好的论证。
①社会功能：我们知道，合同自由原则是合同法中最基本的原则，尽管现代民法中已不再像古典的合同法理论那样认为“契约即公正”，强调形式正义和绝对的合同自由，但由于私法的本质就是充分体现意思自治，赋予市场主体享有法定范围内的广泛的行为自由，使其能最有效地从事各种交易和创造财富。在这个意义上，合同自由原则又是不可动摇的。而合同的相对性就是从合同自由原则推演而来，它使得合同的当事人得以排除第三人的干涉而完全在双方达成合意的情况下达成契约，符合形式正义，也有利于保护契约的形成与履行过程的安定性。同时，由于债权缺乏社会典型公开性，合同的相对性在这种情况下也起到了促进交易迅捷的作用，不会给准备交易的第三人带来不必要的顾虑。
②理论功能： A.相对性原则使债权与作为绝对权的物权、知识产权、人身权相区别，以此为基准架构民事权利体系的基本框架，使民事权利分门别类并作不同的法律保护。 B.债的相对性决定了债权法是与绝对权法相区别的特有制度。比如合同法规定的合同设立、变更、转移、履行等都是建立在债权为相对权的理论基础之上，而物权的登记制度、物上请求权等制度则源于物权的绝对性，因此可以说债权的相对性是构建债权法各项制度的基础。
综上可知，合同相对性原则不仅是合同法存在的基础（即债法的支柱），而且是整个民法体系的根基之一。那么既然如此，其是否就应绝对化而不容突破，是否应与其他的制度进行一定程度上的衡平呢？我的答案：是。
⑵ 合同相对性与债的不可侵犯性之间的调和与衡平：
合同的相对性主要体现在合同主体的相对性、合同内容的相对性以及责任的相对性三个方面。而债权的不可侵犯性也是存在充分的法理基础的。因为“权利”本身就是指法律为保护权利人的特定利益而赋予其法律上之力，这种“法律上之力”就是权利区别于其他利益的根本所在。“法力”包括要求义务人履行义务的积极意义上的“法力”，以及在其权利受到侵犯时要求国家法律给予保护，回复其权利的完满状态的消极意义上的“法力”，由此，我们可以知道，债权的不可侵犯性是权利本身所固有的消极“法力”的具体体现。所以，债权的不可侵犯性是债权做为一项民事权利所必然具有的属性，而债的相对性是债权做为一项不同于物权等其他民事权利的权利所特有的一种属性。从逻辑上讲，一个事物所具有的共性特征与个性特征是不存在矛盾的可能性的。
以下从合同的主体、内容及责任的相对性三方面分别进行论述：
①合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主题之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。也就是说，合同关系的主体是债权人和债务人；而侵害债权法律关系的主体则是债权人和债的关系以外的第三人，况且在后一个法律关系当中，债权人的请求权基础并非合同，而是一种法定的权利的不可侵性，合同关系只是一个事实前提而已，所以这是两个平行的法律关系，并不涉及合同关系发生在特定的当事人以外，也不涉及向无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼的问题。
②合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。这就涉及一个合同效力的问题，事实上，合同的效力应该包括对内效力和对外效力两方面，合同的相对性所规定的合同中约定的权利和义务只对合同的当事人产生约束力，指的是合同的对内效力。而合同债权人基于合同所取得或将来取得的合法权利和利益是一种民事权利，第三人在一定条件下负有不得侵犯的义务，这就是合同对外效力的体现。因此，第三人侵害债权侵犯的是基于合同所取得或将来取得的合法权利或利益，而并非违反了合同约定的给付义务，所以造成的损害是一种侵权损害。与合同内容的相对性并无矛盾，对内效力和对外效力是相对独立的，从不同的侧面、不同的视角对合同法律关系予以保护。
③合同责任的相对性：此点将在第3部分中详细论述，此处不做论述。
综合①②③可知，合同的相对性，或者说债的相对性与债的不可侵犯性是并行不悖的两项制度。前者是从约束和保护合同当事人的角度促进交易的进行、保护合同的订立、履行以及当事人的权利；后者则是从约束当事人以外的第三人，即不特定的义务主体的角度，站在合同整体之外的视角上，保护由合同产生的民事权利和利益不受侵害，从而对合同法律关系给予了完整的保护。
但是，虽然这两者不存在矛盾，但并不代表它们之间不存在冲突，这种冲突是两种民法价值的冲突。我们知道，在古典的合同法理论中，尽管合同的不可侵犯性是客观存在的， 但并不被强调和重视。在那种将合同自由和形式正义绝对化的情形下，合同的相对性势必也被绝对化，而不存在不可侵理论成长的土壤。一个事物的不同性质之间本来是不存在孰重孰轻的，但是为了满足实践的需要，人们往往人为地强调某一些理论而忽视另一些，比如近代民法中强调合同相对性而忽略其不可侵犯性，这是符合当时的生产力发展水平和历史条件的。但进入20世纪以后，随着实证法学派的衰微，新自然法学派和法律现实主义的崛起，诚实信用和公序良俗被奉为民法的基本原则，“合意不再是契约体的唯一支柱，契约也不再是一个封闭的体系，合同的履行不再是合同目标的唯一，保护第三人利益，衡平各方利益亦为合同不可或缺的目标”，因此现代合同法所体现的多元价值基础、多元支柱和多元目标必然使得多元的利益得到衡平，债权的不可侵犯性理论获得阳光的普照，第三人侵害债权制度的建立成为必然。
合同的相对性更侧重于保护第三人的利益，而债权不可侵犯则更侧重于强化对债权人的保护，事实上，无论债权人还是第三人都是在特定交易条件下的一种称谓而已，它们是流动的而非固化的，一个交易中的第三人很可能就是另一个交易中的债权人，所以过分地保护哪一方都事实上很可能是对自己的掠夺，这个时候进行利益的权衡就十分重要，只有找到一个制度设计的最佳平衡点，即合理的圈定第三人侵害债权针对的范围，才能达到最有效的保护交易者权利和利益，最大限度地鼓励交易的目的。这也是调和债的相对性和债的不可侵性之间价值冲突的最佳途径。
2、障碍之二：是否造成绝对权与相对权、物权与债权划分的混淆
⑴ 绝对性与相对性、物权与债权划分的理论渊源：
由于其划分的缘起颇为复杂且素有争议，而且涉及许多拉丁语字根、词根的演变，及拉丁文与德语的翻译问题，在此只能简要阐述一下我所理解的学界的通说。
一般认为这种划分最早来源于罗马法的诉讼格式，即对物的诉讼和对人的诉讼。但近代民法上这两对概念的形成是在11至13世纪，由注释法学派提出，当时“权利（ius）”的概念已经开始被普遍使用，对人和对物的诉讼格式逐渐演变为“对物权”和“对人权”。由于对物权的行使不需要他人的协助而通过自己的直接支配来实现，并且得对任何不特定的义务人行使权利的这种“支配性”和“对世性”，学者就继续引申出了“绝对权”的概念，相应地，效力仅限于当事人，还需请求才能实现的就界定为“相对权”。而“物权”的概念也是源于“对物权”，在德国民法上，“对物权”是“物权”的上位概念，因为对物权的对象还包括作为无形物的权利，同时，“债权”作为对人权的部分权利也就自然与“物权”对应起来了。
⑵ 第三人侵害债权与上述划分的关系：
无可置疑,债权的不可侵害性确实挑战了绝对权和相对权的分野,但是这种挑战只是促使我们更全面、更深入地去认识绝对权、相对权，或者说是对物权和对人权地划分，而并没有使这种划分失去意义。第三人侵害债权之侵权责任的成立，并没有说明债权变成了对世权，而仅仅说明债权中包括着一种用来保护其效力实现的、作为一项民事权利所固有的“对世性”，即所谓不可侵犯性。而事实上，所谓绝对权和相对性的不同保护方式中，最核心的问题可能就是人们对该项权利是否明知。明知（包括推定知道）则不得侵犯，不明知（包括推定不知道），则可以侵犯。因为任何民事权利，无论其内容和对象如何，都没有预先设定效力的高低，权利的内容和保护方式与权利的效力无关，而只取决于其对象的自然属性。
随着社会的发展，绝对权与相对权、对世权与人权、物权与债权的划分仿佛已不能涵盖权利的全部，有的“体系卫道士”就开始竭其所能地通过牵强的解释把新生的权利归入两分之一的范畴当中，更有甚者就直接反对这种“四不象”的权利的产生。然而这与理论源于实践的原理是反其道而行之的。我认为理论模型的建构往往是要选取极端情形的，而“对世”和“对人”则是权利效力范围的两个极端情形的，虽然这两者之间存在中间情形是社会生活不断复杂化的必然。因此这就涉及到一个对理论的认知问题，我们是要选择概念界定清晰的理论，还是要选择一个囊括所有的界定呢？社会不断发展变化，企图建立一个完全周延的理论是不切实际的。因此，有时我们只需找到极端情形，譬如把对世权和对人权作两个标点，而其他情况下，除了归属于这两者，就是介于两者之间，我们可以用这两者对其进行描述，就像用坐标轴上的坐标来描述图像一样，比如把有的权利描述成物权化的债权，而有的描述成债权化的物权。总之，我认为，绝对权与相对权、物权与债权的划分在第三人侵害债权制度的挑战下，非但没有失去意义，相反体现出了这种理论架构的科学性和合理性。所以，主张侵害债权会使民法理论框架坍塌的观点不应成为其建立的理论障碍。
3、障碍之三：第三人侵害债权是否会造成违约责任与侵权责任的混淆
⑴违约责任与侵权责任的区别
违约责任是指当事人不履行合同债务或履行合同债务不符合约定时所应承担的法律责任。违约责任的相对性是指违约责任仅仅发生于特定的当事人之间，合同关系以外的第三人不承担违约责任，合同当事人也不对合同关系以外的第三人负违约责任。
具体来说，违约责任与侵权责任的区别主要表现在归责原则、举证责任、义务内容、时效、责任构成要件和免责条件、责任的形式、责任范围、对第三人的责任和诉讼管辖等九个方面。
而第三人侵害债权中，第三人无疑承担的是一种侵权责任，而非违约责任，因为违约责任是以违反了合同义务为前提的，而第三人根本不存在承担合同约定义务的问题。只是，侵害债权的侵权对象是一种相对权，所以在其构成要件和免责条件上会有一些特别之处，但仍是侵权行为而明确地不同于违约行为。
但其之所以会给人们造成第三人侵害债权使合同责任丧失了独立性，导致了合同法和侵权法之间界际被模糊的印象，主要是因为第三人侵害债权的侵权责任与债务人违约责任往往交织在一起，这里的责任主体是不同的，虽然这两者之间密切关联，但绝不能混淆。
⑵建立第三人侵害债权制度迎合了现代民法的发展潮流
现代社会中，基于人权保障的需要，侵权法所保护的权利范围越来越大，侵权法的范围从权利的保护扩大到一般法益的保护，促使了侵权法与合同法的交错和相互渗透；而另一方面，合同义务也因为大量的非约定义务的衍生而日趋扩张，也导致了违约责任和侵权责任竞合的现象大量涌现。对于这种现象，有的学者认为“合同之债与侵权之债的堡垒行将解体，并使19世纪精心构筑起来的完整而封闭的契约法体系摇摇欲坠”，“契约法不是正在走向死亡，就是将被吞噬在侵权法的古老而常新的范畴中去”。这些提法虽然有些极端，但也在一定程度上反映了侵权法的扩张势头，以及合同法与侵权法的强劲的渗透交错势头。我倒是认为，合同法与侵权法的这种交错渗透可以形象的看作是齿轮的咬合，我中有你，你中有我，天衣无缝，为民事主体的权利和利益提供了全面的、毫无疏漏的救济手段和机会。
“责任”作为对于主体不履行或不适当履行义务的一种否定性评价，目的就是为了牵制义务人履行义务或弥补不履行给权利人造成的损失，而合同法与侵权法的交融恰恰是有利于实现这一目标的，符合了现代民法强调实质正义和社会妥当性的价值要求。那么，第三人侵害债权的建立也是迎合了这一趋势，而并非混淆了违约责任与侵害责任的界限――这种界限本身仍清晰存在，只是我们在为了实现主体权益的最大限度的保护时综合运用了它们而已。
二、建立第三人侵害债权制度的必要性
实际上，第三人侵害债权制度建立的必要性是不言自明的，理论界和实务界对该问题的经久不息的研讨实际上就是一个非常有力的明证。我认为其必要性主要来自于实践中和理论上两个方面：
1、 实践中的必要性
现代社会经济生活日趋复杂化、债的当事人以外的第三人通过妨碍债务人履行债务而故意损害债权人利益，以达到不正当竞争目的以及其他非法目的的情形大量涌现。在此情形下，债权人在债务人无力赔偿或依法免责时，如果无权向第三人求偿，显然不利于保护债权人的合法利益，维护正常的交易和竞争秩序，使一些案件无法得到合理的处理。比如，债务人对损害的发生缺乏主观过错，往往可依法定情形免责或援用情势变更免除违约责任，那债权人的债权所指向的预期利益应如何保护？因为该项制度的必要性首先源于社会生活和经济生活的需求。
2、 理论上的必要性
（1）追求实质正义，保护债权人利益的需要。这在前文中已有详细论述，在此不再赘述。
（2）该项制度的建立是鼓励交易、追求经济高效率的需要，它为市场要素在法律的引导下有秩序的配置提供了必要条件。由于“利益衡量”实际上就是对当事人之间以及当事人与社会之间的利益或损失作一种最优的分配，正如前文所说，第三人侵害债权制度与合同的相对性制度实际上就是在不同的利益主体之间所做的一种利益衡量，因此该制度的建立是有利于达到各方利益的最有效分配，进而起到鼓励交易、加速财富流转的作用。

三、对第三人侵害债权制度的定位
综上可见，第三人侵害债权制度具备了建立的必要性和可能性，但如果要想使其能够在社会中最大限度的发挥其积极作用，给予其一个恰当的定位是十分关键的。
1、 第三人侵害债权制度归于合同法，还是侵权法进行调整的问题
关于侵害债权制度究竟应置于合同法还是侵权法的调整范围，理论界是有争议的，但我认为将其置于侵权责任中在探讨中呼声更高，也更符合实际的需要，理由如下：○1债权不仅仅包括合同债权，还包括不当得利之债、无因管理之债等，因此放进合同法会使得除合同以外得其他债权无法得到相关救济；○2债权作为一种财产权，与其他的财产权，如物权，一并放在侵权行为法之中，更符合逻辑，也更能使整个民法体系条理化、体系化。
而合同法只约束合同关系，不涉及合同以外的其他法律关系，侵害债权看似是调整合同关系，而事实上合同关系只是一个前提而已，并不涉及合同中所约定权利义务关系，它是合同关系以外的第三人由于主观上的故意而实施了侵害债权的行为，致使债权不能实现或不能全部实现，第三人与债权人、债务人事先并无约定各方受合同约束。债权是因其作为一项财产权所固有的不可侵犯性而受到法律的保护的，这是法律的强制性规定，并且债权人请求第三人赔偿损失也是建立在合同以外的另一层法律关系基础之上的。因此，第三人侵害债权不属于合同法的调整范围。
而侵权行为法是有关侵权行为的定义和种类，以及对侵权行为如何裁判、对侵权损害后果如何补救的民事法律规范的总称。侵权行为法是一部强制性法律，而侵害债权行为就是法律强制性保护的权利，虽然其构成要件较之于一般侵权行为有所不同，但仍应认为侵害债权是侵权行为法的一个组成部分。
2、侵害债权应作为一项辅助性制度发挥作用
我们知道，虽然债权的不可侵犯性是其作为一项财产权所固有的属性，但是毕竟与物权的公示公信制度相比，不具有“社会典型公开性”，所以对第三人责任必须给予一个合理、适度的界定，既不可失之过宽，也不可失之过苛，如果第三人只有尽到高度的注意义务才能避免侵害他人债权，则显然已造成了个人利益与社会利益的失衡。由于不可侵性实际上是对债的相对性的一种补充，因此，侵害债权制度也是辅助合同责任制度而发挥作用的。倘若由于侵害债权制度的建立，合同债权不再主要是合同法的保障对象，这势必破坏了合同法与侵权法的逻辑体系和合理分工。
而且，正如有的学者所说：“如果在某些场合因第三人侵害债权承担赔偿责任之后，而免除债务人的违约责任，会使债务人得到不当利益；如果债务人在债权人接受第三人赔偿后继续履行债务，又会使债权人得到不当利益”。因此，只有在合同责任制度不能有效地保护债权人的利益，债务人不能根据合同向第三人提出请求和诉讼时，才可以根据侵害债权提出请求或提起诉讼。
同时，这样规定对于债权人来说索赔成本也是最低的，因为违约责任的归责原则是严格责任，且受害人毋需承担举证责任，只须存在违约行为即可要求违约一方进行损害赔偿、支付违约金等。但侵权责任对于债权人来说举证等各方面的成本要大得多，所以优先用违约责任进行救济、不足以保护债权人利益时再启动侵害债权制度，即作为一种辅助的救济手段，才是上佳选择。

参考文献：
⒈《私法研究》第四卷 中国政法大学出版社
⒉《合同法研究》第一卷 王利明 中国人民大学出版社
⒊《侵权行为法》 王利明 杨立新 法律出版社 1996年版
⒋《合同法新问题研究》 王利明 中国社会科学出版社 2003年版
⒌《论第三人侵害债权》 李玉环
⒍《论第三人侵害债权与合同相对性的关系》 孔东菊 载于《法学杂志》
⒎《债之相对性的突破》 朱晓哲 载于《华东政法学院学报》1999年第5期

Abstract
Establishing the system of the third party infringing creditor’s rights is always a controversial issue in the extent of civil law. With the development of the economy and society, there is no doubt that the establishment of this system is very necessary. However, the infringement of creditor’s rights confronts with many theory obstacles, for example, the relativity of the obligation. Therefore, the author discusses the possiblility of setting up this system by getting over these obstacles.